裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第596號刑事判決
裁判日期：民國106年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第596號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告蔡旻憲選任辯護人王聰智律師(法律扶助)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(106年度少連偵字第149號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包拾包(驗餘淨重共六七.九三七一公克)沒收銷燬、廠牌HTC行動電話壹支(內含門號0000000000號SIM卡壹張)沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟與其弟蔡○龍(民國00年0月生，年籍資料詳卷)共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於106月3月15日某時許，由蔡○龍持甲○○所持用之門號0000000000號行動電話，在通訊軟體WECHAT之「廣告支援找人版黑單版」上，以暱稱「 史迪奇 『沒回請來電』」，在該版上張貼「黃金比例超有感」、「自小惡魔-包你愛上」、「頂級特調-開心舒服」等訊息，適經新北市政府警察局瑞芳分局員警執行網路巡邏勤務時發現，遂以使用通訊軟體WECHAT之語音訊息功能，以暱稱「小砲」與「史迪奇『沒回請來電』」聯絡佯稱欲購買，雙方談妥以新臺幣(下同)5,000元購買含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10包，並約定於同日21時30分許，在新北市○○區○○路0段000號前進行交易；同日21時37分許，甲○○、蔡○龍2人另使用通訊軟體WECHAT之語音訊息功能，以暱稱「蘿蔔」與員警聯繫碰面細節，嗣雙方於新北市○○區○○路0段000號前碰面，甲○○、蔡○龍2人向到場喬裝買家之員警表示含上開第三級毒品成分之咖啡包10包藏放在附近之花圃內，經喬裝買家之員警確認上開咖啡包確實藏放在附近花圃內無誤後，於交付價金5,000元予甲○○之際即表明身分，當場逮捕蔡○龍而未遂，甲○○則持上開價金趁隙逃逸，並扣得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10包(驗前淨重共68.5170公克、驗餘淨重共67.9371公克)及門號0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張、序號000000000000000號)，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局瑞芳分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入人罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止，原則上尚非無證據能力。經查，本件被告甲○○、蔡○龍2人係自行於通訊軟體WECHAT「廣告支援找人版黑單版」公開群組上以暱稱「史迪奇『沒回請來電』」尋找毒品買家，警方僅係以引誘之方式使其暴露犯罪事證，乃機會提供型之誘捕行為，與犯意提供型之陷害教唆有別，是警方所取得與該犯行相關之證據自具有證據能力，合先敘明。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。茲查本判決所引用關於供述之卷證資料，除原已符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於供述之卷證資料之證據能力，公訴人、被告甲○○及其辯護人均於本院審理時表示同意有證據能力(見本院106年11月2日審判筆錄第8、9頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵訊、本院準備及審理程序中均坦承不諱，核與另案被告蔡○龍於警詢、偵訊、本院少年法庭訊問、審理時供述及證述、證人即本件查獲員警 邱彥禎 於偵訊時證述之情節相符，並有警員邱彥禎106年3月15日職務報告書、自願受搜索同意書( 蔡旻龍 )、新北市政府警察局瑞芳分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(蔡旻龍)各1份、新北巿政府警察局瑞芳分局偵辦毒品危害防制條例案譯文資料2份、通訊軟體WECHAT截圖翻拍照片2張、查獲現場及扣案物品照片共16張在卷，與含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10包扣案可稽。而扣案咖啡包10包(驗前淨重共68.5170公克、驗餘淨重共67.9371公克)經送臺北榮民總醫院鑑定結果，含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，此有臺北榮民總醫院中華民國106年4月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份附卷可參，足認被告上開自白與事實相符，應堪採信。
(二)我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意交付他人而冒遭查獲之風險，且不論是瓶裝或袋裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。從而，依前開合理之推論，被告如事實所示販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包之行為，主觀上有營利之意圖甚明。
(三)綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告與其弟即少年蔡○龍間，就本件犯行有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。又被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告於客觀上已著手於販毒行為之實行，惟因買家係員警喬裝而未能完成交易，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及審判中均自白犯罪，俱如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定，予以遞減之。至辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減被告刑度云云，惟查，被告於上開時間與其弟蔡○龍一同到達交易地點時，已知悉扣案之咖啡包係含有第三級毒品成分，應知該含有第三級毒品成分之咖啡包戕害身心健康甚鉅，竟為圖小利販售而助長毒品擴散，客觀上難認有何情堪憫恕或特別可原諒之處，尚無刑法第59條酌減其刑之適用，併此敘明。爰審酌爰審酌毒品之持有及流通，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，為國法所厲禁，被告仍漠視法令禁制，恣意販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包，其行為應予非難，惟念其犯後坦承犯行，暨其犯罪之動機、目的、所生危害，以及持有之毒品數量、高中肄業之智識程度、家庭經濟貧寒之生活狀況(詳被告106年3月20日調查筆錄受詢問人欄之記載)等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
(二)扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10包(驗前淨重共68.5170公克、驗餘淨重共67.9371公克)，為本案查獲被告販賣未遂之第三級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。至包裝上開第三級毒品之包裝袋，其與毒品於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該包裝袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，是上開第三級毒品既屬毒品危害防制條例第18條第1項前段所規定之違禁物，其外包裝袋自亦應併予沒收銷燬之。又鑑驗耗損之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。另被告於為上開販賣未遂犯行時，向佯裝買家之員警所收取之價金5,000元，係其犯販賣第三級毒品未遂罪所得之財物，雖未經扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第2項、第28條、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官邱舒婕到庭執行公訴。
中華民國106年11月30日
刑事第二十庭審判長法官莊惠真
法官林維斌法官鄭淳予以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳映孜中華民國106年11月30日附錄本判決論罪科刑法條依據：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。