裁判字號：臺灣桃園地方法院108年訴字第513號刑事判決
裁判日期：民國108年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度訴字第513號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告鍾信安指定辯護人公設辯護人彭詩雯上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第11386號）本院判決如下：
主文鍾信安販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月。
扣案之第三級毒品氟硝西泮伍拾陸顆（含包裝貳只，含包裝毛重合計貳拾貳點肆貳伍公克，取樣共零點肆陸貳壹公克，驗餘淨重合計拾點玖貳壹壹公克）、行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）均沒收。
事實
一、鍾信安明知氟硝西泮為毒品危害防制條例第2項第2項第3款所公告之列管之第三級毒品，非經許可，不得持有及販賣，詎竟基於非法販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國107年4月21日上午9時51分前某時，持搭配門號0000000000號之行動電話撰寫內容為「需要好睡眠（f）找我」之兜售內含第三級毒品氟硝西泮藥錠之微信軟體訊息後，以「 李安 」之暱稱將該兜售毒品氟硝西泮藥錠之訊息發送至微信軟體「桃園在地24H支援」公開聊天群組內以招攬客人。嗣新北市政府警察局林口分局員警因執行網路巡邏勤務而發現上開微信訊息，遂於107年4月21日上午9時51分，佯裝購毒者以微信訊息與鍾信安聯繫，假意稱欲購買第三級毒品氟硝西泮藥錠20顆，經鍾信安與喬裝員警議定以新臺幣(下同)1,40
0元價格販賣第三級毒品氟硝西泮藥錠20顆，並約定在桃園市○○區○○路○○○號前交易。鍾信安於上開約定後，於同日中午12時45分許，至前開約定地點前欲交易第三級毒品氟硝西泮藥錠時，經員警見時機成熟表明身分，當場查獲而未遂，並扣得上開未及售出第三級毒品氟硝西泮藥錠共56顆(驗前含包裝毛重共22.425公克，因鑑驗取樣0.4621公克，驗餘淨重10.9211公克)及IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始悉上情。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告、辯護人於本院行準備程序時，均表示同意有證據能力（見訴字卷第37頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依同法第159條之
5第1項規定，認前揭傳聞證據均有證據能力。至其餘經本判決援引之非供述證據，俱核無公務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條、第165條規定，踐行證據調查之法定程序，自應認均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告鍾信安分別於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見偵卷第4至7頁、40至41頁、77頁正反，訴字卷第36頁、50頁、54頁），並有新北市政府警察局林口分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、刑案現場查獲毒品照片、手機翻拍照片、毒品初步鑑驗報告單、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書在卷可稽（見偵卷第10至13頁、15至20頁、44頁)，堪認被告之自白與事實相符，足以採信。本案事證明確，被告上揭販賣第三級毒品未遂犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯，最高法院102年度台上字第373號判決意旨可資參照。查員警因發現前揭兜售含有毒品氟硝西泮成分藥錠之微信訊息，乃佯為購毒者與被告聯繫，被告即依約攜帶含有毒品氟硝西泮成分藥錠前往約定地點進行交易，進而查獲本案犯行，足認被告本即有販賣第三級毒品氟硝西泮藥錠之故意，且已著手實行販賣毒品之行為，然因喬裝為購毒者之員警為辦案所需而無購買含有毒品氟硝西泮藥錠之真意，致不能真正完成販賣行為，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
（二）被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101年度審易字第2426號判決處有期徒刑3月確定，並於
103年7月17日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，再參照司法院大法官釋字第
775號解釋意旨，被告前已有轉讓第三級毒品犯行，足顯被告對刑之執行均不知悔改，其對刑罰之反應力亦屬薄弱，此次加重最低本刑，對其人身自由所為之限制自無過苛之侵害，是認應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（四）被告客觀上已著手實施販賣犯行，然因喬裝為購毒者之員警自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。另被告就本件犯行，於警詢、偵查中及本院審理中均自白（見偵卷第4至7頁、40至41頁、77頁正反，訴字卷第36頁、50頁、56頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
（五）被告同時有上開加重減輕事由，爰依法先加重後遞減之。
（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不顧政府嚴禁毒品之禁令，竟一時貪圖私利進而販賣含第三級毒品氟硝西泮成分之藥錠以供人施用，促使毒品更易於流通而助長施用毒品之行為，危害社會之健全發展，所為非是，幸本件交易對象為員警而未遂，始未生讓毒品流通在外之結果，惟念及被告坦承犯行，態度尚可，兼衡被告販賣毒品之種類、次數、數量、欲販售之金額及其前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收本件扣案之第三級毒品氟硝西泮藥錠56顆(驗前含包袋毛重
22.425公克，因鑑驗取樣0.4021公克，驗餘淨重10.9211公克)，為被告未及售出之第三級毒品氟硝西泮，核係被告犯本案販賣第三級毒品未遂罪所查獲之違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。又盛裝第三級毒品氟硝西泮藥錠之包裝袋2只，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，故應與所盛裝之愷他命併予沒收，另送驗耗損之毒品，因已鑑析用罄而滅失，自無庸予以沒收，附此敘明。扣案門號之IPHONE手機（含門號0000000000晶片卡1張），為被告販毒所用之物，業經被告於審理中供承無訛，不問屬於犯罪行為人與否，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖晟哲偵查起訴，經檢察官蔡宜均到庭執行職務。
中華民國108年8月28日
刑事第五庭審判長法官呂世文
法官李敬之法官曾淑君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳芳蘭中華民國108年8月29日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。