裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1459號刑事判決
裁判日期：民國106年08月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1459號上訴人即被告 楊木得 選任辯護人 沙洪 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院105年度審訴字第329號，中華民國106年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度毒偵字第1858號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊木得持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1、3所示之甲基安非他命貳包（含包裝袋貳只），沒收銷燬；又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑捌月，扣案如附表編號2、4之甲基安非他命貳包（含包裝袋貳只）、吸食器壹組、玻璃球壹顆，均沒收，甲基安非他命貳包併銷燬之。
犯罪事實楊木得明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2
款列管之第二級毒品，不得持有，竟於民國104年6月初某日向 翁雪芬 購買甲基安非他命2包（即扣押物品編號①白色微黃結晶、③白色結晶；警方初驗毛重各為4.41公克、8.17公克；經鑑定結果，其中③驗前淨重7.4160公克；因扣案①、②之毒品於分類時混同，驗前扣案①、②總淨重21.4310公克），在其臺北市內湖區之住居處持有之；復另行起意，於同年7月23日19時許，在臺北市○○○路○段○○○○○○○○○號房間內，向翁雪芬購買甲基安非他命2包（即扣押物品編號②白色微黃結晶、④白色透明結晶；警方初驗毛重各為14.9公克、22.12公克；經鑑定，其中④驗前淨重21.4510公克，驗前純質淨重
21.4295公克；因①、②於分類時混同，驗前總淨重21.4310公克，驗前純質總淨重21.4096公克），而持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命，並於同年8月18日10時，在臺北市○○○路○段雅柏汽車旅館內，自其第2次所購之甲基安非他命取少量，置入玻璃球燒烤吸食霧化氣體方式施用1次。嗣於同日15時許，楊木得與翁雪芬相約在臺北市○○區○○路0段00號麗車坊汽車精品百貨時，為警當場查獲並扣得其前述2次購入後仍繼續持有之如附表所示甲基安非他命4包、其所有供施用甲基安非他命所用之吸食器1組、玻璃球1顆。
案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由證據能力：本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判
外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序均表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第56-58頁、第118-121頁）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告及其選任辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。
認定犯罪事實之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告楊木得於警詢、偵查、原審及本院自承不諱，復有下述證據可佐，堪可認定：
1.被告為警查獲時採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，有濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表可稽（毒偵字卷第62、65頁）。
2.扣案之吸食器、玻璃球。
3.扣自被告經警編號①②③④之結晶體4包，警方初驗其毛重分別為4.41公克、14.09公克、8.17公克、22.12公克，此有新北市政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄、扣押物品清單可徵（毒偵字卷第24、25、28頁）。經將該4包結晶體送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法鑑驗，因編號①②均為白色微黃結晶，鑑驗時將該2包歸為同份，該2包總淨重21.4310公克，取樣0.0560公克鑑驗，驗餘總凈重21.3750公克，鑑驗結果含甲基安非他命成分，純度99.9%，驗前純質總淨重21.4096公克；編號③為白色結晶，淨重7.4160公克，取樣0.0521公克鑑驗，驗餘淨重7.3639公克，鑑驗結果含甲基安非他命成分，純度99.9%，驗前純質淨重7.4086公克；編號④為白色透明結晶，驗前淨重21.4510公克，取樣0.0456公克鑑驗，驗餘總凈重21.4054公克，鑑驗結果含甲基安非他命成分，純度99.9%，驗前純質淨重21.4295公克等情，有交通部民用航空局航空醫務中心104年12月1日航藥鑑字第00000000Q號毒品鑑定書、新北市政府警察局汐止分局105年12月19日新北警汐刑字第1053349421號函、交通部民用航空局航空醫務中心106年2月2日航醫字第1060060091號函在卷可參（毒偵字卷第76-77頁、原審卷第65-67頁）。
㈡次查被告於104年6月初向翁雪芬購買之毒品為警方編號①③
，編號②④之毒品則為104年7月23日購買，此據被告供述在卷（毒偵卷第43頁、本院卷第123頁）。交通部民用航空局航空醫務中心鑑定時，因編號①②均為白色微黃結晶，故將該2包混同秤重、鑑定，鑑定書因而未能明確認定編號①②2包毒品純質淨重各為多少。然對照前述警方查獲時初驗編號①②之毛重分別為4.41公克、14.09公克，可知編號①之毛重占編號①②總毛重約23.8%【4.41/（4.41＋14.09）】，推估編號①純質總重量約為5.095公克【即編號①②純質總淨重21.4096公克×23.8%】，加計編號③之純質淨重7.3639公克，未達20公克以上，堪認被告第1次購買而持有之甲基安非他命數量，未超過純質淨重20公克以上。至第2次購買之編號②④毒品，因編號④純質淨重已達21.4295公克，再加計編號②之毒品，足認該次購買持有之毒品純質淨重為20公克以上。又被告有多次毒品前科，此有本院被告前案紀錄表可參，復自承向翁雪芬買約10次之安非他命（毒偵卷第13頁），被告對毒品之數量及純度，應有相當之掌握及認識，是其應知104年7月23日購買而持有之毒品純質淨重已達20公克以上。從而，被告之自白應與事實相符，堪可採信。至辯護人雖以：被告因該4包甲基安非他命品質不佳，因而於104年8月18日與翁雪芬約在查獲地換貨，惟上開鑑定結果卻認純度達99%，顯有可疑，聲請再送其他機關鑑定純度云云。
惟查被告於104年6月初及同年7月23日即已分別購得扣案之4包甲基安非他命，理應購入不久即驗其品質，豈會直至104年8月18日始發現品質不佳，要換貨？被告所辯顯不符常情，難以採信。次查交通部民用航空局航空醫務中心為檢察官及法院所指定毒品鑑驗專業機構之一，其鑑驗結果當具相當可信性，又該醫務中心使用作為本件鑑定之氣相層析質譜儀法，乃實務上用來確認尿液中毒品有無偽陽性反應之檢驗方法，以此方式確認毒品之純度，自具可信性。是辯護人請求再為鑑定，核無必要，附此敘明。
㈢本件罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
論罪及刑罰加重減輕之事由：
㈠核被告：
1.104年6月初某日向翁雪芬購買扣押物品編號①③純質淨重未達20公克之甲基安非他命而持有之犯行，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。依前述，並無證據證明被告此次購買持有之甲基安非他命達純質淨重20公克以上，自難認成立起訴書認定之毒品危害防制條例第11條第4項之罪，惟因起訴之基本事實既屬同一，本院自得變更起訴法條。
2.103年7月23日向翁雪芬購買扣押物品編號②④，純質淨重20公克以上之甲基安非他命而持有之犯行，係犯同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告於持有編號②④純質淨重20公克以上甲基安非他命行為繼續中，雖有施用甲基安非他命之行為，因持有之數量，已逾毒品危害防制條例第11條第4項規定之加重情形，其不法內涵，顯非施用毒品前後零星持有所得涵蓋，故施用之行為，應吸收於持有數量超過而加重之行為，不另論罪。
㈡被告所犯上開2罪，犯意各別，行為時間不同，應分論併罰。
㈢刑之加重減輕：
1.被告前因施用毒品，經臺灣士林地方法院100年度審簡字第1461號判處有期徒刑4月、同法院100年度審簡字第1362號判處有期徒刑3月，嗣並經同院101年度聲字第406號定應執行有期徒刑5月確定，於101年5月16日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2.查被告始終否認編號①③之毒品是104年6月20日所買，而供稱係104年6月初所買（參毒偵卷第11、43頁、本院卷第123頁）。又依被告供稱其先後向翁雪芬買過10次甲基安非他命等語（毒偵卷第13頁），及卷內並無證據證明編號①③之毒品是何時購買，是僅能依被告供述認定上開編號①③之毒品係被告於104年6月初購買。次查警方查獲被告時，雖亦扣得其104年6月初購買而持有之上開編號①③毒品，且警於監聽翁雪芬電話過程中，依其2人104年6月20日、7月19日及7月23日之通話內容，雖合理懷疑被告有向翁雪芬購買甲基安非他命（參毒偵卷第16-21頁之通訊監察譯文可參）。惟依警方掌握之上開事證，僅能合理懷疑被告可能分別於104年6月20日、7月19日及7月23日購入毒品而持有之，無從發覺被告於104年6月初購入編號①③之毒品。再若被告未供述編號①③之毒品與編號②④之毒品其是不同時間購入，依警方掌握上開事證，僅能認定被告同時持有上開4包毒品而成立一持有毒品罪，尚難認定被告另成立104年6月初起之持有編號①③毒品罪。再參以自首乃在獎勵行為人悔改認過，並使刑事追訴機關節省人力與物力，易於偵明犯罪事實真相之立法目的。則被告於偵查機關未發覺其另於104年6月初購入編號①③毒品而持有第二級毒品犯行前，向警方供承上開犯行，並接受裁判，符合自首之要件。是就被告此部分之犯行，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減。
3.再依證人即本案承辦警員 陳耀堃 證稱：因另案監聽 游文賢 電話，發現翁雪芬幫游文賢購買大量毒品，因此另向臺灣士林地方法院聲請監聽翁雪芬之電話，在監聽翁雪芬電話期間得知被告向翁雪芬購買毒品。被告與翁雪芬104年6月20日通話時提及用以代表安非他命的術語「好的」，所以我認為他們要交易安非他命，經過1個月對翁雪芬電話的監聽，我們發現翁雪芬經常打電話給被告詢問被告要不要購買安非他命，104年7月23日被告與翁雪芬又約在雅柏汽車旅館見面，我們認為他們要交易安非他命。所以查獲被告後，我所擬請支援員警 蘇靖堯 詢問被告之問題，才會特別提示翁雪芬與被告間104年7月23日通訊監察譯文，104年8月18日逮捕被告之前，警方已合理懷疑被告向翁雪芬購買安非他命等語（本院卷第114-117頁），且104年8月19日查獲被告後，於警詢時，警方提示被告與翁雪芬104年7月23日間之通訊監察譯文，並詢問被告該談話之內容為何意等情，亦有該日調查筆錄可徵（毒偵卷第8-14頁），且經本院調取臺灣士林地方法院104年度聲監字第342號、104年聲監續字第302號及104年聲監續字第355號卷核閱無誤。依上，足認警方於被告供述其104年7月23日是向翁雪芬購買編號②④毒品前，業已合理懷疑被告之毒品購自翁雪芬，並非因被告供述而查獲。本件自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，辯護人認被告104年7月23日購入而持有編號②④之毒品有該條項之適用，自有未洽。
撤銷改判之理由、量刑及沒收：
㈠原判決對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⑴被告持有編號①③毒品罪部分，符合自首規定，原審疏未論及，自有未洽。另原審認被告該次犯行，犯毒品危害防制條例第11條第2項之罪，非檢察官起訴之同條第4項之罪，惟未變更起訴法條。⑵又被告持有編號②④毒品，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，自應明確認定持有之毒品達純質淨重20公克以上之事實及理由，惟原審判決事實及理由欄未予認定，自有未合。⑶又編號①②之毒品驗餘總淨重為21.3750公克，原審誤為21.3751公克；編號③之毒品驗餘淨重為7.3639公克，原審誤為7.4086公克，均有未洽。被告上訴主張其持有編號②④毒品犯行，有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用雖有未洽，惟其上訴主張持有編號①③毒品罪符合自首，及原審判決未認定其持有毒品純質淨重20公克以上之事實等語，則有理由，且原審復有前述可議之處，自應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告2次犯行持有甲基安非他命之數量，及持有毒品
潛在危害社會治安及國民健康，且被告曾施用毒品經緩起訴及判決處刑，此有本院被告前案紀錄表可參，足見被告戒毒意志不堅，輕忽毒品對自己、家人造成傷害及社會負擔，惟念被告犯後坦承，及其專科畢業之教育程度、家境中產之經濟狀況（參毒偵卷第6頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準。
㈢按被告行為後，刑法於104年12月30日修正公布，並自105年
7月1日施行；刑法施行法於105年6月22日修正公布第10條之3；另毒品危害防制條例第18條亦於105年6月22日修正，亦自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，刑法施行法第10條之3第2項則規定：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。依上，本件沒收，105年7月1日修正刑法施行後，新修正毒品危害防制條例有特別規定者，依刑法第11條但書規定採特別法優於普通法之原則，自應優先適用新修正毒品危害防制條例之規定，僅於該條例未規定者，始適用裁判時刑法之規定。扣案之甲基安非他命4包，為違禁物，應依新修毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告對應犯罪項下宣告沒收銷燬；其包裝於鑑驗後仍包覆而有微量毒品殘留，客觀上無法析離，亦應依前揭規定併沒收銷燬之。至於送驗耗費之甲基安非他命，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要。另吸食器1組、玻璃球1顆，係被告所有供施用甲基安非他命所用之物，應依修正後刑法第38條第2項前段規定於被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第2項、第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中華民國106年8月29日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官陳勇松法官江翠萍以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官王譽璋中華民國106年8月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表┌───┬──────┬──────┬────────────┐│扣押物│品項│警方初驗毛重│鑑定結果││品編號││││├───┼──────┼──────┼────────────┤│1│白色微黃結晶│4.41公克│1、2於分類時混同│││││驗前總淨重：21.4310公克│││││驗餘總淨重：21.3750公克│├───┼──────┼──────┤純度99.9%││2│白色微黃結晶│14.9公克││├───┼──────┼──────┼────────────┤│3│白色結晶│8.17公克│驗前淨重：7.4160公克│││││驗餘淨重：7.3639公克│││││純度99.9%│├───┼──────┼──────┼────────────┤│4│白色透明結晶│22.12公克│驗前淨重：21.4510公克│││││驗餘淨重：21.4054公克│││││純度99.9%│└───┴──────┴──────┴────────────┘