裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1644號刑事判決
裁判日期：民國106年08月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1644號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告胡紹恩指定辯護人本院公設辯護人李廣澤上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第16號，中華民國106年2月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、本院審理範圍：本件檢察官起訴被告胡紹恩就原判決附表一（即起訴書附表編號2、3部分）、附表二（即起訴書附表編號1部分）所示部分，均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。而原審就被告被訴關於原判決附表一所示部分均判處罪刑；就原判決附表二所示部分，則為無罪之諭知。嗣僅由檢察官就原審判決被告無罪部分提起上訴（臺灣桃園地方法院檢察署106年度上字第100號），從而，本件原審判決被告有罪部分即已確定，本院審理範圍則係被告經原審判決無罪（即原判決附表二部分），而由檢察官提起上訴部分，合先說明。
貳、公訴意旨略以：被告明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利基於販賣毒品之犯意，於附表一（即原判決附表二）所示之時間、地點，從事如附表一所示之販賣安非他命行為。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。再按施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍需調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定；至施用毒品者陳述之內容是否具有矛盾或不一致等瑕疵，要屬於對陳述內容之評價，而施用毒品者有無誣陷可能，或與所指販賣毒品者，彼此之間曾否存在重大恩怨糾葛等情形，均與所指他人販賣毒品之社會基本事實無關聯性，非得執為其所陳述他人犯罪事實之補強證據（最高法院100年度台上字第6821號、99年度台上字第1821號判決意旨參照）。
肆、公訴人認被告涉有前揭販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告之供述；證人 張家豪 於警詢、偵查中之證述，及證人張家豪與 朱恩槿 於104年3月28日（起訴書誤載為104年3月26日）之通訊監察譯文為其論據。
伍、被告於原審審理時堅決否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊沒有在附表一所示時、地販賣安非他命予張家豪等語（見原審卷第119頁）。而被告之指定辯護人復執以證人張家豪不利被告之證述，其供述之內容各次不同外，亦與客觀事證歧異，委實存在重大之瑕疵無以排除。至公訴人所提出之通訊監察譯文，亦不足佐證被告本案被訴之販賣第二級毒品犯行等詞為被告辯護。
陸、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第
154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定應受無罪之諭知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
柒、經查：
一、證人張家豪固於警詢時證稱：（朱恩槿稱分別於104年3月25日、30日共2日，在桃園市振聲高中附近跟你購買安非他命毒品，每次購買金額在新臺幣（下同）1,500至2,000元之間，是否有此事？）有的，正確時間是104年3月25日及30日的晚上，都是22時許左右，地點○○○區○○區○○街路邊進行交易。我是跟綽號阿猴男子（即被告）購買安非他命毒品，如附表二所示譯文內容是我要跟阿猴買4公克安非他命毒品，時間是104年3月26日下午17時許，地點在桃園市○○街路邊，金額4,000元，有交易成功等語（見偵卷第19頁）；於偵查中證稱：（朱恩槿稱3月25日、3月30日兩日，在桃園市桃園區振聲高中附近各跟你購買一次安非他命，價值約1,500到2,000元之間，你有無印象？）有，兩次都○○○區○○街附近，販賣給他的金額大約是1,500元，我的毒品來源是跟一個綽號「阿猴」的人買的，購買毒品時間是3月26日下午5點左右在玉山街買4,000元安非他命，附表二譯文內容是我跟第三人的對話，我跟第三人說我跟阿猴買安非他命等語（見偵卷第52至53頁），復於原審審理時具結證稱：（是否知道被告的綽號？）「阿猴」，用台語叫；（你在警詢跟偵查都有陳述在桃園市○○街，時間是104年3月26日有跟被告購買毒品，有無意見？）沒有意見；（你3月26日跟被告購買毒品之後是你自己施用還是轉賣給朱恩槿？）都有等語（見原審卷第115頁正面、第116頁反面至第117頁正面）。觀諸前揭證人張家豪前後所為證述之內容，可見證人張家豪均證述於104年3月26日向被告購買毒品一節，惟揆諸前揭說明，此不利之指證，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強，而不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據。況參以證人張家豪於原審審理時並證稱：伊向「阿猴」拿完毒品之後，晚上就給朱恩槿了等語（見原審卷第116頁反面），而據前述，證人張家豪於警詢、偵查中均供稱係於104年
3月25日、104年3月30日晚上販賣毒品予朱恩槿，則證人張家豪是否有於附表一所示之104年3月26日向被告購買毒品後即販賣予朱恩槿，其證詞之真實性已屬有疑，自難遽採，亦不得逕執為被告有罪認定之依憑。
二、再者，公訴意旨所據如附表二所示通訊監察譯文，係證人張家豪於104年3月28日與門號0000000000持用人之通話，核非被告與證人張家豪於104年3月26日洽談毒品交易之通話，自無從執以證明被告與證人張家豪有於104年3月26日相約交易毒品及完成毒品交易之事實，且依上開通訊監察譯文所示，其中證人張家豪係稱「隔天拿是我跟阿猴調的」，依卷內事證，亦無法遽以推斷其所稱之「隔天」即係指104年
3月26日，而不足憑以強補佐證證人張家豪上開證詞之真實性。又證人張家豪前後供述有向被告購買安非他命之證詞縱屬一致，詳如前述，究非屬該證詞以外之其他必要證據，而卷內亦無被告與證人張家豪間談及購毒內容之通話內容，尚不得依憑證人張家豪前後之證詞相互間作為其指證被告販賣毒品犯罪事實之補強證據。
三、公訴人雖引用被告之供述作為本案證據，以證明被告認識證人張家豪及被告綽號「潑猴」，與證人指訴向「阿猴」購買毒品相符等情，然被告自始否認犯行，是當無從憑以被告之供述及上開待證事實，作為認定被告有上開公訴人所指之販賣第二級毒品犯行之證據。
四、綜上所述，檢察官所舉事證，尚無從說服本院形成被告涉犯附表一所示販賣第二級毒品犯行之心證，復無其他積極事證足以證明被告有檢察官所指之犯行，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。
捌、駁回上訴之理由：
一、原審以本案除購買毒品者即證人張家豪之證述外，公訴人並未提出其他足以令人確信其陳述為真實之補強證據，自無法僅憑證人張家豪之單一指述，即認被告有附表一所示販賣安非他命予證人張家豪之犯行。因公訴人所舉之事證，在客觀上尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，原審無從形成被告此部分犯行有罪之確信，基於無罪推定原則，自應就被告被訴附表一所示販賣第二級毒品犯行為無罪判決之諭知，已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對於檢察官所舉證據，何以不足資為被告犯罪之認定，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，經核洵無違誤。
二、檢察官上訴意旨略以：
（一）被告在原審審理時承認有交付毒品給證人張家豪，惟辯稱是借毒品或是還毒品給證人張家豪，並於原審審理時之最後陳述「我知道我錯了」等語，原審對於被告之辯解，僅敘述「我沒有在附表二所示時、地販賣甲基安非他命予張家豪等語」，而未參照審理筆錄論述被告所辯稱「有關張家豪的部分，我先跟張家豪借過安非他命，我有還安非他命給張家豪，後來張家豪也有跟我借安非他命，我也有借張家豪安非他命」等情，原審此部分未遵守「就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意」之客觀注意義務，已有偏頗之嫌。前述被告承認交付毒品予證人張家豪之事實，應屬於被告之自白，因非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，依法即得為證據。
（二）證人張家豪於原審審理時另陳述：在筆錄裡面提到跟「阿猴」拿毒品兩次，事實上只有一次，實際上前面的日期我不記得，我只記得三月份，但三月份的哪一天我不記得，因為我四月份被抓七月份才被借提等語，足見證人張家豪因時日久遠，而有部分記憶並不清晰。檢察官所舉如附表二所示通訊監察譯文部分，除證人張家豪於原審審理時證述：對於我在警詢跟偵查都有陳述在桃園市○○街，時間是104年3月26日有跟被告購買毒品之事實沒有意見之外，證人張家豪於檢察官偵訊時特別澄清：譯文的內容是我跟第三人的對話，我跟第三人說我跟阿猴買安非他命等語，質言之，證人張家豪證述之真意應為：譯文的內容是我跟第三人（在104年3月28日）的對話，我跟第三人說我（在104年3月26日）跟阿猴買安非他命等情。又證人張家豪對於事件發生時間之正確性本即不夠精準，其所謂「隔天」若解為「隔幾天」或「隔一兩天」，其警詢及偵查證述內容即大致與前述譯文內容相符。
（三）綜上所述，原審認定事實及適用法律，均尚有斟酌餘地；故請重行審閱相關事證，就被告所涉販賣第二級毒品予證人張家豪之罪嫌部分，另為適當之判決，爰依法提起上訴等語。
三、惟以：
（一）按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告有其所指附表一所示之販賣第二級毒品犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。
（二）至被告固於原審審理時供稱：有關張家豪的部分，伊先跟張家豪借過安非他命，伊有還安非他命給張家豪，後來張家豪也有跟伊借安非他命，伊也有借張家豪安非他命等節（見原審卷第119頁），並於原審審理時之最後陳述稱：
「我知道錯了」等語（見原審卷第120頁）。惟觀以被告上開於原審審理時所為之供述，縱可認被告供承伊有交付安非他命給張家豪，而被告亦於原審審理時承認錯誤等情，然被告並未供明何時、何地，交付何數量之安非他命予張家豪，且據前述，被告係供述伊與張家豪間有相互間調借毒品往來之情形，已難遽予認定與附表一所示之販賣安非他命行為有何關連性，而原審就被告被訴關於原判決附表一所示販賣第二級毒品部分，均已判處罪刑確定，則被告此部分承認錯誤陳述是否係針對附表一所示部分，亦屬有疑。況揆諸上開說明，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，而依檢察官所舉事證，尚無足證明被告涉犯附表一所示販賣第二級毒品犯行，業經本院認定詳如前述，且被告上開供述與證人張家豪毒品往來情形，核與本案被告被訴及證人張家豪所證之情節有間，亦無從遽認與本案有何關連性，是上訴意旨（一）部分認被告承認交付毒品予證人張家豪之事實，應屬於被告之自白，依法即得為本案證據，尚非足取，亦不得徒憑被告上開供述即為被告不利之認定，職是，前揭上訴意旨（一）部分所指各節，難認可採。
（三）又依上訴意旨（二）所述，上訴人既認證人張家豪因時日久遠，而有部分記憶並不清晰，且證人張家豪對於事件發生時間之正確性本即不夠精準等情，則上訴意旨（二）憑以證人張家豪之證述，而推論前揭證人張家豪之真意，自非得以逕取，且據附表二通訊監察譯文所示，證人張家豪於與第三人通話時係稱「隔天拿是我跟阿猴調的」，依卷內事證，無法遽以推斷其所稱之「隔天」即係指104年3月26日，亦如前述，而上訴意旨（二）所指證人張家豪所謂「隔天」若解為「隔幾天」或「隔一兩天」，其警詢及偵查證述內容即大致與前述譯文內容相符等語，要屬檢察官自行推測證人張家豪所稱「隔天」之意見，並進而推認核與證人張家豪證述之情節相符，自無足逕執為被告不利認定之依憑。是以前揭上訴意旨（二）所述情節，亦無可取。
四、從而，本件檢察官提起上訴，猶執前開情詞為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，並未進一步提出積極證據以實其說，自難認有理由，應予以駁回。
玖、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中華民國106年8月29日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官楊秀枝法官王美玲以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。(惟應符合刑事妥速審判法第9條之規定。)刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官李逸翔中華民國106年8月29日附表一：
┌─────┬────────────┬──────┬─────────┬─────┐│購毒者及聯│時間（民國）│地點│毒品種類、價格（新│備註││絡電話│││臺幣）││├─────┼────────────┼──────┼─────────┼─────┤│張家豪│104年3月26日（起訴書誤│桃園市桃園區│安非他命4公克，價│起訴書附表││0000000000│載為103年3月26日）│玉山街路邊│格4,000元│編號1│└─────┴────────────┴──────┴─────────┴─────┘附表二：相關通訊監察譯文┌───────┬───────────────────────┬───┐│通話時間│通訊監察譯文內容│卷頁│││（A:張家豪0000000000；B:0000000000持用人）││├───────┼───────────────────────┼───┤│104年3月28日│A:妳怎麼跟別人拿東西│偵卷第││21時49分05秒│B:我沒有阿│23頁│││A:你確定，你有人傳你還跟別人拿東西││││B:我確定，我沒有跟別人拿││││A:隔天拿是我跟阿猴調的，我跟他調4個││││B:對││││A:那就是阿猴在生話││││B:喔││└───────┴───────────────────────┴───┘