臺灣高等法院臺中分院100年度選上訴字第854號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院100年選上訴字第854號刑事判決

裁判日期：民國100年07月12日

裁判案由：違反公職人員選舉罷免法

臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度選上訴字第854號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告鄭文鑫選任辯護人陳隆天律師被告黃興南上一人選任辯護人 桑銘忠 律師上列上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣臺中地方法院100年度選訴字第5號中華民國100年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度選偵字第60、159號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、 王朝坤 為民國99年第1屆臺中市議員選舉（下稱本屆市議員選舉）第4選區（后里、豐原地區）登記第1號之候選人。鄭文鑫因王朝坤為中國國民黨（下稱國民黨）提名之市議員候選人，且王朝坤於先前里長選舉時曾為其拉票，為還王朝坤人情，遂於99年10月31日晚間在臺中縣石岡鄉（現改制為臺中市石岡區）某山產店國民黨青年工作委員會（下稱青工會）委員所組之兄弟會（下稱兄弟會）聚餐時，向黃興南請託為王朝坤拉票。黃興南因鄭文鑫於97年間其女兒 黃瑞儀 車禍住院時，曾給予協助，自覺積欠鄭文鑫一份人情，遂應允為王朝坤拉10票左右。黃興南為達成其對鄭文鑫之承諾，竟基於對有投票權之人行求、交付賄賂之犯意，於同日餐會後至其母 黃徐 娘位於臺中縣豐原市（現改制為臺中市○○區○○○路○○○巷○○○弄○○號住處，以每票新臺幣（下同）300元之代價，約使具有投票權之 黃徐娘 （黃徐娘收受賄賂部分，另經檢察官為緩起訴處分確定）、黃秀娟、余宗泓及余姿芳於本屆市議員選舉時投票予王朝坤，黃徐娘當場應允，並自黃興南處收受賄款1,200元。惟黃徐娘轉告黃秀娟、余宗泓黃興南行賄之意思，及黃秀娟轉告余姿芳上情時，黃秀娟、余宗泓及余姿芳均拒絕收受賄款，此部分因而僅止於行求階段。嗣經警循線查獲上情，並於黃徐娘處扣得賄款1,000元（200元業經黃徐娘花用完畢）。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市警察局豐原分局及內政部警政署刑事警察局偵六隊偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度臺上字第527號判決意旨參照）。查卷附通訊監察譯文，係警員依據原審法院以99年度聲監字第1733號所核發之通訊監察書，於核准通訊監察期間內，對於被告鄭文鑫持用之門號0000000000號行動電話進行通訊監察之事實，有上開通訊監察書及通訊監察譯文在卷可佐，而被告黃興南、鄭文鑫及其等之辯護人亦同意上開通訊監察譯文有證據能力（見原審卷第33頁反面、第42頁），並於本院審理中對證據能力表示沒有意見（見本院卷第35頁）復於審理中就上開通訊監察譯文依法提示予檢察官、被告2人及辯護人，踐行調查證據之程序，經核與監聽錄音具有相同之價值，自有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力，最高法院97年度臺上字第1373號判決意旨亦可資參酌。從而，證人黃徐娘、黃秀娟及余宗泓於99年11月24日偵訊筆錄（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度選他字第246號卷【下稱他卷】第72至74頁、第76、77、80、81頁），均係檢察官令渠以證人身分具結後所為之證述，有各該證人結文附卷可稽（見他卷第75頁、第78頁、第82頁）。黃徐娘於99年12月24日之偵訊筆錄（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度選偵字第60號【下稱偵卷】三第268、269頁），被告黃興南於99年11月24日2次檢察官偵訊筆錄、同年12月2日檢察官偵訊筆錄（見偵卷一第
18、19頁、第119至122頁、偵卷三第216、217頁），則係以被告身分傳喚，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，被告黃興南、鄭文鑫及辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人及被告之陳述有何顯不可信之情況，被告黃興南業經原審法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告鄭文鑫為反對詰問，證人黃徐娘部分，被告2人則放棄反對詰問，依上開規定，上開證人及被告在檢察官面前之證述筆錄，自得作為本案證據使用。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除上揭所述外，下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官、被告黃興南、鄭文鑫及其辯護人於法院準備程序中均表示對該等傳聞證據之證據能力均同意有證據能力（見原審卷第33頁反面、第42頁），復於本院審理中對證據能力均表沒有意見（見本院卷第34至35頁），均於審理中亦未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。
四、扣案現金1000元非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且上開扣案之物品係由證人黃徐娘於警詢時交付予警員，警員依刑事訴訟法第133條之規定扣押，係依法定程序所為，且亦與本案具有關聯性，復於審理中踐行調查程序，當有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告黃興南就其交付1,200元與黃徐娘，以每票300元之代價，約使具有投票權之黃徐娘、黃秀娟、余宗泓及余姿芳於本屆市議員選舉時投票予王朝坤，黃徐娘應允並收受賄款後，將被告黃興南行求賄賂之意思轉告黃秀娟、余宗泓，黃秀娟復轉知余姿芳，然黃秀娟、余宗泓及余姿芳拒絕收受賄款等情，業據被告黃興南坦承不諱，核與證人及被告黃徐娘、證人黃秀娟、余宗泓於警詢及偵訊時證述情節相符，並有被告黃興南交與黃徐娘之行賄款項1,000元扣案可佐。而黃徐娘、黃秀娟、余宗泓及余姿芳於本屆市議員選舉時均為第4選區有投票權之人，亦為證人黃徐娘、黃秀娟及余宗泓證述在卷。足徵被告黃興南之自白與相關證據均相符合，本件事證明確，被告黃興南之犯行應堪認定。
二、按投票行賄罪之處罰，分別規定於刑法第144條及公職人員選舉罷免法第99條第1項，而本件係公職人員選舉罷免法第2條規定之地方公職人員選舉，公職人員選舉罷免法第99條第1項自屬刑法第144條之特別法，依特別法優於普通法之規定，應優先適用公職人員選舉罷免法。次按公職人員選舉罷免法第99條第1項之賄選罪，以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件，其行求、期約、交付行為，係屬階段行為，其行求賄賂階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要；而交付賄賂階段，則以行賄者已實施交付賄賂之行為，一經交付，罪即成立，雖不以收受者確已承諾，或進而為一定投票權之行使為必要，但仍以收受者已收受，而有受賄意思者為限（最高法院93年度臺上字第5802號、93年度臺上字第2672號判決意旨可參）。被告黃興南對黃徐娘交付賄款300元之同時，併委託其轉達被告黃興南對黃秀娟、余宗泓及余姿芳行求賄賂之意思及轉交賄款900元，黃徐娘雖已將被告黃興南行賄之意思轉告黃秀娟、余宗泓，黃秀娟復將行賄之意思轉知余姿芳，然黃秀娟、余宗泓及余姿芳均拒絕收受賄款等情，業據證人黃徐娘、黃秀娟及余宗泓證述在卷，是被告黃興南已向黃秀娟、余宗泓及余姿芳為行求賄賂之意思表示，但為黃秀娟、余宗泓及余姿芳拒絕，是核被告黃興南所為，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪及行求賄賂罪。被告黃興南以一行為對黃秀娟、余宗泓及余姿芳行求賄賂，而約其等之投票權為一定之行使，僅侵害1個國家法益，應論以單純一罪（最高法院97年度臺上字第923參照）。又被告黃興南向黃徐娘交付賄賂，同時對黃秀娟、余宗泓及余姿芳3人行求賄賂，係一行為同時觸犯交付賄賂罪及行求賄賂罪，為想像競合犯，應從一重論以交付賄賂罪處斷。
三、原審判決認被告黃興南事證明確，適用公職人員選舉罷免法第99條第1項、第3項、第113條第3項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第37條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第93條第1項，並審酌被告黃興南係因被告鄭文鑫曾於其女兒車禍時提供協助（詳見後述），為還被告鄭文鑫人情而為本案犯行，被告黃興南行賄之金額為1,200元，交付及行求賄賂之對象僅4人，且均為至親，並未擴大向其他親友行賄，有證人 劉怡伶 、 黃聖洲 、 黃煒芹 、 李麗珍 、 邢雪貞 及 黃敏禎 之證述可稽，被告黃興南犯罪情節尚屬輕微，影響程度有限，然公職人員選舉罷免法第99條第1項交付賄賂罪之法定刑為3年以上有期徒刑，依本件實際犯罪之情狀而言，縱科以法定最低度刑之有期徒刑3年，猶嫌過重，顯屬情輕法重，有傷一般國民對於法律之情感，爰依刑法第59條之規定，就被告黃興南交付賄賂之犯行酌減其刑，另審酌被告黃興南前無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行良好，被告黃興南行賄之情節雖屬輕微，然賄選與黑金有密不可分的關係，而公職人員選舉為民主重要機制，賄選足以導致不公平之選舉結果，破壞選舉之純潔、公平與公正風氣甚鉅，為斷絕黑金及推行公平選舉，以選出最適合人選為國、為民服務，國家乃不斷強力宣導、教育人民不可買、賣票，被告黃興南為幫候選人王朝坤順利當選，不顧國家不斷強力宣導、教育及全民利益，竟不惜從事違法之賄選行為，影響民主政治發展，顯見被告黃興南民主法治觀念薄弱，被告黃興南目前受僱於前舜精密金屬公司，然收入不定，僅高工畢業，智識程度不高，暨被告黃興南犯後態度良好等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。並說明因被告黃興南前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可憑，其因一時未及深慮致罹刑章，並念及被告黃興南深表悔意，經此偵查、審理程序，應已獲深刻教訓，當知謹言慎行，信無再犯之虞，其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告被告緩刑5年，並於判決確定之日起3年內，向公庫支付200,000元，另依刑法第93條第1項規定，宣告在緩刑期間付保護管束，由觀護人佐以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，以啟自新，又被告黃興南經認定犯有前開罪名，並受有期徒刑之宣告，爰依公職人員選舉罷免法第113條第3項規定及刑法第37條第2項之規定，宣告被告黃興南褫奪公權5年。另說明沒收部分：按公職人員選舉罷免法第99條第3項規定：預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。此項沒收為刑法第38條沒收之特別規定，採絕對義務沒收主義，祇要係預備或用以行求期約或交付之賄賂，不論是否屬於被告所有或已否扣案，法院均應宣告沒收，並無自由裁量之餘地。但如其賄賂已交付予有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143條第1項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第2項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂固應依刑法第143條第2項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收、追徵，而毋庸再依上開規定重複宣告沒收。但若對向共犯（即收受賄賂者）所犯投票受賄罪嫌業經檢察官依刑事訴訟法第253條規定為不起訴處分，或依同法第253條之1為緩起訴處分確定者，則收受賄賂之對向共犯既毋庸經法院審判，其所收受之賄賂即無從由法院依刑法第143條第2項之規定宣告沒收、追徵。至刑事訴訟法第259條之1雖規定：檢察官依同法第253條或第253條之1為不起訴或緩起訴之處分者，對供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，以屬於被告者為限，「得」單獨聲請法院宣告沒收。惟其特別限制供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，且必須「屬於被告者」，始「得」由檢察官聲請法院宣告沒收，係採相對義務沒收主義，與前揭公職人員選舉罷免法第99條第3項規定「不問屬於犯人與否」均沒收之，其範圍並不相同。而該法條用語既曰「得」，而非曰「應」，則檢察官是否依該條規定單獨聲請法院宣告沒收，仍有裁量權，若檢察官未依上述規定單獨聲請法院宣告沒收，則法院自仍應依公職人員選舉罷免法第99條第3項之規定，將犯投票行賄罪者所交付之賄賂，於投票行賄罪之本案予以宣告沒收，始符立法本旨，最高法院99年度臺上字第4787號判決要旨可資參照。又（修正前）公職人員選舉罷免法第90條之1第3項（即現行公職人員選舉罷免法第99條第3項）規定：預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之，係刑法第38條第1項第2款、第3項但書之特別規定，採義務沒收主義，故苟能證明係預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，最高法院87年度臺上字第4210號判決要旨亦可資參酌。被告黃興南交付黃徐娘之賄款300元，雖已交由黃徐娘收受，然黃徐娘所涉收賄犯行，業經檢察官以99年度選偵字第159號為緩起訴處分確定，檢察官亦未單獨聲請法院宣告沒收，有緩起訴處分書及黃徐娘之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按，則扣案被告黃興南交與黃徐娘之賄款100元，即應依公職人員選舉罷免法第99條第3項宣告沒收之。又被告黃興南交付黃徐娘之賄款200元，雖未扣案，證人黃徐娘亦證稱業已花用完畢（見警卷第31頁、偵卷一第73頁），然無證據該賄款200元證明業已滅失，爰併依同條項宣告沒收。其餘扣案被告黃興南向黃秀娟、余宗泓及余姿芳行求之賄款共900元，亦應依同條項宣告沒收等情，核其認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。
四、檢察官上訴意旨略以：被告黃興南交付及行求賄賂之對象為其母黃徐娘、其妹黃秀娟及姪子余宗泓、姪女余姿芳等人，彼此為三親等內之親屬，平日亦有往來，關係尚佳。倘被告黃興南辯稱係償還2年前被告鄭文鑫在醫院時協助女兒就醫，始為本案犯行等語為真，自可向上開黃徐娘等人闡述上情，請求於市議員投票時投予特定人以償還上述人情，實無交付金錢以換取投票意願之必要。是被告黃興南所稱係還人情債等語，已有可疑，指摘原判決認定事實容有違誤，惟人情義理如何回報之方式，各人主觀認知有別，至親間交付款項代人賄選，縱容有可疑，惟僅此尚不足使本院確信被告鄭文鑫係被告黃興南之共犯（詳後述），是檢察官認被告黃興南所述還人情債一事可疑，認被告鄭文鑫應係共犯云云，其上訴為無理由，應予駁回。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告鄭文鑫關於被告黃興南前開有罪部分之犯罪行為，與被告黃興南有犯意聯絡及行為分擔，因認被告鄭文鑫亦涉犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非得採為證據資料之間接證據，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第89號、30年上字第816號及32年上字第67號、76年臺上字第4986號判例已明揭斯旨，足資參酌。再者，刑事訴訟法第161條第1項明文規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。申言之，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。
三、檢察官認被告鄭文鑫涉犯公職人員選舉罷免法第99條第1項交付賄賂罪嫌，無非係以被告黃興南、證人黃徐娘、黃秀娟及余宗泓之警、偵訊筆錄、扣案之賄款1,000元及被告鄭文鑫、黃興南於99年10月31日之通訊監察譯文為其論據。被告鄭文鑫固坦承於本屆市議員選舉時為還王朝坤人情，曾於99年10月31日兄弟會聚餐時向被告黃興南 拜託 ，請被告黃興南為王朝坤拉票，惟堅決否認有何交付賄賂之犯行，辯稱：其不知道被告黃興南拿1,200元與黃徐娘一事，伊沒有叫被告黃興南去行賄，也沒有拿錢給被告黃興南，被告黃興南打電話予伊，只是要向伊要王朝坤之競選文宣拜訪朋友，協助拉票，不是要買票等語。經查：
㈠證人黃徐娘、黃秀娟及余宗泓之警、偵訊證述及扣案之賄款
1,000元，僅能證明前開被告黃興南確將1,200元交與證人黃徐娘，以1票300元之代價，約使有投票權之黃徐娘、黃秀娟、余宗泓及余姿芳於本屆市議員選舉投票予王朝坤一節，至被告鄭文鑫與被告黃興南就上開交付、行求賄賂之犯行，有無犯意聯絡、行為分擔，被告黃興南行賄之金錢1,200元是否為被告鄭文鑫交付等情，證人黃徐娘、黃秀娟及余宗泓於警、偵訊時均未為相關證述，是證人黃徐娘、黃秀娟及余宗泓之警、偵訊筆錄及扣案之賄款實無法證明被告鄭文鑫就被告黃興南之上開交付、行求賄賂犯行，有犯意聯絡或行為分擔。
㈡證人即被告黃興南於99年11月24日警詢時供稱：99年9月底
或10月底，青工會在石岡水壩附近的山產店舉辦定期聚餐，現場青工會之人約有10人左右，聚餐完後，被告鄭文鑫就走過來問其有無支持之對象，其表示支持8號市議員候選人 陳清龍 ，被告鄭文鑫向其表示1號市議員候選人王朝坤在豐原地區沒有什麼票，叫其幫忙拉票，其表示會幫忙配票，親戚這裡會幫忙講一下，被告鄭文鑫問其有辦法拉到幾票，其回說親戚朋友的部分可以拉到10票左右，包含其妻邢雪貞、兒子 黃信熾 、女兒 黃瑞雯 、媽媽黃徐娘、妹妹黃秀娟、外甥余宗泓、外甥女余姿芳，和一些工廠同事、朋友 黃麗娟 、林寶貴及 許金玉 等人，之後其與被告鄭文鑫就各自回家；其於同日至黃徐娘住處，叫黃徐娘、黃秀娟投票予王朝坤，並從其口袋中拿出1,200元交給黃徐娘，此事與被告鄭文鑫、王朝坤無關等語（見警卷第18至24頁）。被告黃興南於同日偵訊時供稱：被告鄭文鑫沒有拿錢給其，其係因被告鄭文鑫擔任青工會會長，要做人情給被告鄭文鑫，才掏錢幫王朝坤買票等語（見偵卷一第18頁）。被告黃興南於99年11月25日原審法院羈押訊問庭時亦供稱：1,200元是其自己的，不是被告鄭文鑫交與伊，此事與案外人王朝坤及被告鄭文鑫完全無關，被告鄭文鑫也不知道其做這件事等語（見原審法院99年度聲羈卷第1397號卷【下稱聲羈卷】第16至18頁）。復於99年12月2日偵訊時亦供稱：99年10月31日被告鄭文鑫是請其盡量幫忙，那天吃完飯，被告鄭文鑫對其及在場之人說其在幫王朝坤輔選，請其幫忙，其有說大約可拉到10票左右等語（見偵卷三第216、217頁）。被告黃興南復於原審法院審理中則以證人身分結證稱：其與被告鄭文鑫係於93、94年間參加青工會認識的，青工會下有組1個12人的兄弟會，99年10月31日當天兄弟會舉辦聚餐，被告鄭文鑫也是兄弟會成員，該次聚餐被告鄭文鑫和 陳石煌 都有到場，大家坐1桌，被告鄭文鑫在餐會中說如果沒有適當的人選，幫忙支持案外人王朝坤，離開時也有說如果沒有特定支持對象，請幫忙支持案外人王朝坤，被告鄭文鑫只是口頭上請託，沒有發送案外人王朝坤之競選文件，也沒有與其共同計畫拿錢給黃徐娘行賄或交付金錢與伊準備行賄，其主動表示可以幫忙拉10票，其在聚餐回程中，到黃徐娘住處交付1,200元與黃徐娘，要黃徐娘、余宗泓、黃秀娟及余姿芳投票予1號候選人，黃徐娘等人詢問1號是何人，其在家中找到王朝坤之競選便條紙，告知黃徐娘等人1號就是王朝坤，並在王朝坤競選便條紙上寫上黃徐娘等4人之名字，打算交給被告鄭文鑫轉交王朝坤競選總部，讓競選總部人員可以電話催票，因為其不認識王朝坤，但其最後未該名單交給被告鄭文鑫或王朝坤競選總部，被告鄭文鑫沒有要求其拿名單，1,200元是其自己拿出來的，純粹是要回報被告鄭文鑫人情，其自作主張，被告鄭文鑫就行賄一事不知情；其於本屆市議員選舉原本支持8號陳清龍，其有幫陳清龍、王朝坤2人拉票等語（見原審卷第62至69頁）。又證人陳石煌於原審法院審理時另證稱：兄弟會每月聚餐1次，時間不固定，其有參加99年10月31日晚上兄弟會舉辦之餐會，約於晚上6、7點到場，當時被告鄭文鑫、黃興南已經到場，被告鄭文鑫於吃飯時表示如果沒有特定支持人選，請支持王朝坤，大家回答說好，被告鄭文鑫沒有攜帶王朝坤之宣傳文件，當天只有拜託支持，沒有談到要行賄之事，被告黃興南也沒說要如何拉票或幫助王朝坤競選，散會時，被告鄭文鑫在門口又提到若沒有支持對象時，請支持1號王朝坤，其回答「沒有問題」，其之前沒有特定支持之候選人，被告鄭文鑫請託後，其即支持王朝坤，並同意幫王朝坤發文宣，被告鄭文鑫之後有打電話，要其去競選總部拿便條紙、旗子和面紙等宣傳品，其不知道被告黃興南買票一事；被告黃興南做過黨部幹部，也當過監票員，對選舉應該很熱衷，被告黃興南與鄭文鑫之交情應該很好，被告黃興南女兒生病或車禍時，被告鄭文鑫有幫忙，但詳細內容伊不清楚等語（見原審卷第70至72頁）。
㈢被告鄭文鑫於99年10月31日兄弟會聚餐時，確曾向與會人員
請託支持1號候選人王朝坤，然就如何支持或幫王朝坤拉票，被告鄭文鑫於當日餐會並未談及，更未提及為王朝坤買票等情，迭據證人黃興南於警、偵訊及法院審理時具結證述明確，核與證人陳石煌之上開證述相符。又證人黃興南用以行賄之現金1,200元係自己出資，並非被告鄭文鑫提供一節，亦據證人黃興南於警詢時、偵查中及法院審理中證述明確。以證人黃興南行賄之金額不大，證人黃興南復有正當職業，衡情當有資力自行提出1,200元。又證人黃興南係獨自前往黃徐娘住處交付賄賂與黃徐娘，其所為對象均屬至親，並非同一般賄選樁腳於鄰里鄉黨間穿梭行賄，本案復未於被告鄭文鑫處扣得相關之賄款或賄選名冊等物品，有自願受搜索同意搜索書、搜索筆錄、扣押物品目錄表各1份可參（見警卷第12至15頁），是檢察官提出之證據，尚難證明被告鄭文鑫就證人黃興南之上開行賄犯行，有何犯意絡聯絡及行為分擔。
㈣又證人黃興南於99年11月25日訊問時供稱：被告鄭文鑫是青
工會前會長，其以前是會員，伊係因二女兒於2年前車禍住在加護病房，被告鄭文鑫之夫人在醫院當志工，其為了還被告鄭文鑫人情才會拿錢給黃徐娘，要黃徐娘投票予王朝坤等語（見聲羈卷第17頁反面），復於原審審理中亦證稱：因其女兒黃瑞儀於97年2月發生車禍，住進加護病房，其有拜託被告鄭文鑫及其夫人，囑託醫院主任、醫師及護士幫忙，因而欠被告鄭文鑫1份人情，且王朝坤為國民黨提名之候選人，其才拿錢給黃徐娘，要黃徐娘等人投票予王朝坤等語（見原審卷第64頁反面至65頁）。另證人 陳明詰 於原審審理中結證稱：其於97年間擔任青工會會長，快過年時，其打電話予證人黃興南，證人黃興南說其女兒車禍在加護病房，當時被告鄭文鑫夫人在豐原醫院當義工，其想說可否請被告鄭文鑫夫人向豐原醫院之醫師拜託，提供醫療上之協助，就主動打電話予被告鄭文鑫拜託醫院醫師，被告鄭文鑫說會過去關心一下，其於過年後帶幹部去醫院探視，聽證人黃興南說被告鄭文鑫及其夫人有到醫院探望，也有包紅包，證人黃興南自覺欠被告鄭文鑫人情不知道如何償還，其不知道證人黃興南如何還人情等語（見原審卷第73、74頁）。就有關證人黃興南因其女車禍時，被告鄭文鑫曾提供協助，自覺積欠被告鄭文鑫人情一節，亦據證人黃興南、陳明詰證述屬實，互核相符。又證人黃興南為兄弟會成員，做過國民黨部幹部，也當過監票員，為證人陳石煌證述在卷，則證人黃興南對選舉確有一定之熱衷程度，證人黃興南基於基於黨員身分，為國民黨提名之市議員候選人王朝坤拉票，亦與常情無違。故證人黃興南證稱為了償還被告鄭文鑫人情，及支持黨部提名人，自行決定、出資向黃徐娘等人行賄等語，尚非無稽。證人黃興南行賄之意思既係出於其獨立之意思，復無其他證據可證被告黃興南犯行，自難令被告鄭文鑫負共犯之責。
㈤檢察官另以被告黃興南於行賄黃徐娘等人後，旋即撥打電話
予被告鄭文鑫，顯係於交付匯款後，為使受賄之有投票權人確認投票對象之用，而向被告鄭文鑫索取王朝坤之競選文宣等情。惟查：
⑴證人余宗泓於警詢時證稱：證人黃興南在市議員候選人王朝
坤的宣傳用小筆記本上寫其、黃徐娘、黃秀娟及余姿芳之名字，要其等將票投給王朝坤等語（見警卷第52頁）。證人余宗泓於偵訊時亦證稱：證人黃興南將其、其母親（即黃秀娟）、妹妹余姿芳及外婆黃徐娘之名字寫在其有1號的市議員候選人王朝坤的便條紙上，拜託其支持王朝坤等語（見偵卷一第80頁）。證人黃興南於審理時亦證稱：黃徐娘等人詢問1號候選人是何人，其在家中找到王朝坤之競選便條紙，告知黃徐娘等人1號就是王朝坤，並在王朝坤競選便條紙上寫上黃徐娘等4人之名字等語。故證人黃興南在黃徐娘住處行賄黃徐娘等人，約使其等投票予王朝坤時，因黃徐娘等人不識王朝坤，證人黃興南即在黃徐娘住處找出王朝坤之競選便條紙，告知黃徐娘等人1號候選人即為王朝坤等情，為證人余宗泓及黃興南證述如前，則證人黃興南於撥打電話予被告鄭文鑫前，即已持黃徐娘家中現存之王朝坤競選便條紙，使黃徐娘等人確認投票對象，起訴書所載認證人黃興南係為使受賄之黃徐娘等人確認投票對象之用，而撥打電話予被告鄭文鑫索取王朝坤之競選文宣，難認與事實相符。
⑵證人黃興南於99年11月24日偵訊時以被告身分供稱：其離開
黃徐娘住處後有打電話予被告鄭文鑫，目的是要拿宣傳單等語（見偵卷一第18頁）。黃興南於99年12月2日偵訊時另陳稱：打電話予被告鄭文鑫是要回報說10票沒有問題等語（見偵卷三第217頁）。證人黃興南復於審理中證稱：其將錢交給黃徐娘後有打電話予被告鄭文鑫，因其表示可以幫忙拉10票，但沒有競選文宣，要向被告鄭文鑫索取文宣去拜託友人，並告知被告鄭文鑫其應該可以拉到10票，其在電話中沒有說拿錢給黃徐娘等語（見原審卷第65、67頁）。被告鄭文鑫於99年11月25日偵訊時辯稱：其稱呼證人黃興南為「興南」，證人黃興南99年10月31日晚上8點52分撥打電話予其，是向其要王朝坤或 謝志忠 之宣傳單，其稱「這個人」不錯指的是王朝坤等語（見偵卷一第22、23頁）另於原審審理中供稱：其稱呼證人黃興南為「興南」，譯文中寫「 進仔 」應該是譯錯了，證人黃興南打電話來是要向其拿文宣，其向黃徐娘行賄一事，其完全不知情，錢也不是其拿給證人黃興南的等語（見原審卷第75頁反面、第77頁）。再觀諸通訊監察譯文內容係：
A：進仔。
B： 長仔 ，另日再拿他的宣傳單，還有......
A：好，我再處理拜託，這人不錯，要我們這些朋友幫忙。
B：我就回來我老母南邊這裡。
A：好。（99年10月31日8時52分34秒，A：0000000000【鄭文鑫】、
B：0000000000【黃興南】，見偵卷一第201頁反面）上開譯文內容僅有證人黃興南僅於電話中向被告鄭文鑫表示要向其拿取宣傳單，及其返回母親黃徐娘住處，並未提及任何有關證人黃興南行賄之內容，核與被告鄭文鑫及黃興南之上開供述相符。而被告鄭文鑫甫於餐會時拜託與會人員幫忙王朝坤拉票，證人黃興南亦表示可以拉到10票左右，則證人黃興南於同日晚間撥打電話予被告鄭文鑫索取宣傳單，自當係指王朝坤之宣傳單，故被告鄭文鑫、證人黃興南於電話中雖未提及「王朝坤」之姓名，亦不得逕認係證人黃興南行賄後，撥打電話向被告鄭文鑫回報並索取宣傳單。又被告鄭文鑫於通話中僅向證人黃興南表示「這人不錯，要我們這些朋友幫忙」，至多僅可認被告鄭文鑫向證人黃興南推薦特定人選，請託證人黃興南幫忙，均無從遽認渠等對話內容即係談論賄選買票之事。是證人黃興南證稱行賄犯行係其自作主張，被告鄭文鑫辯稱就證人黃興南行賄黃徐娘等人一事不知情等語，尚與常情不悖，應堪採信。
四、綜上所述，檢察官對於起訴之犯罪事實，所提出之證據僅足以證明被告鄭文鑫確向被告黃興南為案外人王朝坤拉票、被告黃興南亦同意，嗣有交付款項與其母黃徐娘等人約為一定投票權之行使之事實，惟尚不足以達到通常一般之人均不致有所懷疑而得確信被告鄭文鑫有參與被告黃興南投票行賄之犯行，不足為被告鄭文鑫有罪之積極證明；此外，復查無其他積極證據足認被告鄭文鑫有何共同投票行賄之犯行，本件尚不能證明被告鄭文鑫犯罪，揆諸首揭法條及判例說明，自應諭知被告鄭文鑫無罪。原審經過詳查，以被告鄭文鑫之犯罪不能證明，因而為無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官上訴意旨雖以①被告鄭文鑫於偵查中稱：（問：他說「長仔另日再拿他的宣傳單還有…」，你就把他的話截斷，你說「好，我們再處理拜託這個人不錯要我們這些人幫忙」，黃興南說「我就回來我老母南邊這裡」，你說好。他要跟你拿什麼人的宣傳單？）他要跟其拿王朝坤或謝志忠的宣傳單，其說這個人不錯，所指的是王朝坤等語。則被告鄭文鑫、黃興南2人於電話中談論之對象，雖未具體指名，但已可確認是指王朝坤無誤。是原審認定被告黃興南撥打電話予被告鄭文鑫，與索取王朝坤競選文宣無涉等情，與事實容有不符。②證人黃徐娘於警詢時稱：黃興南稱1,200元是選舉分的錢等語。與被告黃興南稱係自掏腰包行求賄賂等語全然不符。且證人余宗泓稱：黃興南在1號市議員候選人王朝坤的宣傳用小筆記本寫上共4人的名字等語。復參酌被告黃興南與被告鄭文鑫先行餐敘後，即前往證人黃徐娘住處，完成交付賄款之行為，旋於稍後之同日晚上8時52分34秒，撥打電話予被告鄭文鑫回報已前往證人黃徐娘，有卷內監聽譯文1份在卷可參。足徵被告黃興南是在應允被告鄭文鑫之請求後，將被告鄭文鑫交付之選舉中賄選費用，交予指定之對象，而完成行求及交付賄賂之行為，事後向被告鄭文鑫回報之情，指稱被告所為構成上開犯罪云云，然上開監聽譯文內容至多僅談論他日拿取宣傳單及請託朋友幫忙等情，未足遽認與買票賄選之事有何關連，已如前述，而證人黃興南既前於席間應允被告鄭文鑫拉票，事後再有因幫忙拉票之事以電話有所聯絡，亦難認確與證人 黃南興 交付款項與家人一事相關，而證人余宗泓縱稱證人黃興南在1號市議員候選人王朝坤的宣傳用小筆記本寫上共4人的名字等情，亦無足證明被告鄭文鑫與黃興南有犯意聯絡，證人黃徐娘於警詢時所陳黃興南稱1,200元是選舉分的錢等語，亦至多可認被告黃南興交付款項當係賄選之用，惟其款項來源、幕後究係何人指使，均無從得知，公訴人所舉之上揭事證，均屬間接之情況證據，依罪疑唯有利於被告，尚無從憑以推論被告鄭文鑫與黃興南就上開賄選行為即有犯意之聯絡。從而，本院依卷內證據資料，僅能認定被告黃興南確有違反公職人員選舉罷免法第99條第1項所定之投票行賄犯行，本件既查無其他積極證據證明被告鄭文鑫有何犯意聯絡及行為分擔，自不能以推測之詞，認定被告鄭文鑫確與證人黃興南係共犯。是檢察官其上訴難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國100年7月12日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官周瑞芬法官陳葳以上正本證明與原本無異。
被告黃興南部分得上訴。
被告鄭文鑫部分，檢察官如認符合刑事妥速審判法第9條之規定得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王朔姿中華民國100年7月12日