臺灣高等法院高雄分院95年度上重訴字第38號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上重訴字第38號刑事判決

裁判日期：民國96年01月24日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上重訴字第38號上訴人即被告乙○○
之1（指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度重訴字第78號中華民國95年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第15981號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾肆年，褫奪公權捌年。扣案之第一級毒品海洛因壹塊又肆包（合計驗後淨重叁佰叁拾肆點陸公克，純質淨重壹佰壹拾捌點伍伍公克，空包裝重壹拾貳點肆肆公克）及殘留海洛因之空包裝袋伍個，均沒收銷燬之；扣案之白色束帶壹條、CDMA牌手機壹具（含SIM卡壹片）、保鮮膜伍個，均沒收。
事實
一、乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，並屬懲治走私條例公告管制物品項目及其數額甲項第4款規定公告管制進出口之物品，不得非法運輸、私運進口。詎其因照顧身具中度身心障礙之母及生活壓力，而向真實姓名、年籍均不詳綽號「瘦仔」之成年男子借款新臺幣（下同）15萬元支用。惟乙○○屆期無法償還，「瘦仔」即提議由乙○○前往中國大陸運輸第一級毒品海洛因，為免除債務之條件，乙○○應允後，即與「瘦仔」共同基於運輸第一級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，由「瘦仔」於民國（下同）95年6月7日晚間10時許，在臺北市萬華區「青年公園」內某處，將前往廈門之來回機票及旅費8,000元交付予乙○○，由乙○○前往廈門將海洛因運入臺灣，再由「瘦仔」電話聯絡乙○○拿取海洛因。乙○○依約於同年
6月8日由桃園中正國際機場搭乘澳門航空班機前往澳門，再轉機至廈門，由同有犯意聯絡之不詳真實姓名年籍綽號「 董哥 」之大陸地區成年男子接機，並安排乙○○進住廈門之某民宿。同年6月9日晚間11時許，由「董哥」將海洛因1塊又4包裝入包裝袋內，其外再以其所有之保鮮膜5個包裹後，連同其所有之白色束帶1條交付乙○○收受以運輸回臺。乙○○於同年6月11日將上開海洛因1塊以「董哥」交付之白色束帶固定於腹部、海洛因4包另藏入所穿褲子左右暗袋內隨身攜帶，再持「董哥」臨時以1萬2,600元購買之單程機票，由廈門經珠海到達澳門機場，搭乘復興航空GE-362號班機，於同（11）日下午2時40分許入境高雄小港國際機場。乙○○於入關時，航警發現可疑，乃會同海關人員查獲，並扣得上開外以保鮮膜包覆，內以包裝袋包裝之海洛因1塊及海洛因4包（合計淨重334.60公克，純度35.43%，純質淨重118.55公克，空包裝重12.4公克），及「董哥」所有用以供乙○○束腹運輸上開毒品之白色束帶1條、乙○○所有供其與「瘦仔」聯絡運輸上開毒品之CDMA牌手機1支（含
SIM卡1片）。
二、案經內政部警政署航空警察局高雄分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。本件檢察官、辯護人及被告於本院準備程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力均明示同意有證據能力（見本院卷第44頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體方面
一、上開事實，業據上訴人即被告乙○○（下稱被告）於本院審理時供承不諱，且有高雄關稅局扣押貨物運輸工具收據及搜索、扣押筆錄、航警局高雄分局初步鑑驗報告單、航警局高雄分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲照片11張附卷足稽（見警卷第9、11、12至15、23至28頁），復有用以束腹運輸上開毒品之白色束帶1條、供被告與「瘦仔」聯絡運輸上開毒品之手機（含SIM卡）1支，及上開海洛因1塊又
4包扣案可資佐證。再扣案之白色粉末1塊又4包，經送請法務部調查局鑑定結果，確均含第一級毒品海洛因成分無訛（合計淨重334.6公克，純度35.43%，純質淨重118.55公克，空包裝重12.4公克），亦有該局95年7月10日調科壹字第220023696號鑑定通知書1紙足憑（見偵卷第21頁），足認被告之上揭自白與事實相符，應堪採信。至被告雖於原審審理時辯稱：上開扣案毒品均為供其個人施用，且並無「瘦仔」其人，僅有於廈門出售上開毒品之「董哥」1人（大陸地區成年男子，姓名年籍資料不詳）而已云云，惟其於本院審理時已供稱：係因「瘦仔」曾於案發後至伊住處找伊哥哥，伊怕遭報復才翻供等語（見本院卷第42、81頁），參以被告及辯護人均未爭執警詢、檢察官偵查時有遭不正當取供之情形，及其於出發至廈門運輸毒品前，自95年6月1日至6月8日，其確使用扣案手機門號0000000000，與門號0000000000、0000000000、0000000000000等號密集通聯之紀錄，亦有亞太行動寬頻電信公司出具通聯查詢單1件附卷可稽（參原審卷第51頁至57頁），是被告確係受「瘦仔」指使前往大陸地區運輸毒品回臺無訛。本件被告確有未經許可或申報，自大陸地區運輸、私運第一級毒品海洛因入境行為，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。至公訴人於原審論告時以被告取得、運輸如扣案之毒品數量甚鉅，應非供己施用，有販賣營利意圖等語，惟經查卷內並無被告意圖營利，將上開毒品以何價格、販入或賣出予何人之積極證據，尚難僅以推測之詞，遽認被告有販賣圖利之犯行，惟此部分檢察官並無起訴或敘明此部分與運輸毒品間如何論罪等，難認此部分為起訴之範圍，本院自無庸為不另為無罪之諭知，附此敘明。
二、按被告行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。經查：
㈠被告行為時毒品危害防制條例第4條第1項雖未修正，惟併
科罰金部分，依修正前刑法第33條第5款規定「主刑之種類如下：五、罰金：1元以上」，上開條項之罪之罰金刑為最低得併科新臺幣3元，最高得併科新臺幣10,000,000元。而依修正後刑法第33條第5款修正為「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」之規定，該罪之罰金刑最低得併科新臺幣1,000元以上，最高得併科新臺幣10,000,000元，比較新舊法，應以被告行為時之規定較有利於被告。
㈡本件被告於犯罪時之刑法第64條第2項、第65條第2項有關
死刑或無期徒刑減輕之規定分別為：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」；而修正後刑法上開規定則為：
「死刑減輕者，為無期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，比較修正前、後之規定，以修正前舊法之規定對被告較為有利。
㈢被告行為後，修正後刑法第55條關於想像競合犯之規定，增
訂「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之但書規定。依最高法院95年第8次刑事庭會議決議，認此係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自不生新舊法比較問題。
㈣綜上全部罪刑比較之結果，依刑法第2條第1項「從舊從輕
」原則之規定，以舊法之規定有利於被告，自應適用修正前之刑法處斷。
三、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，亦屬行政院依據懲治走私條例第2條第4項所頒訂「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」之公告甲項第
4款所列之管制進出口物品，不限其數額，均不得私運進出口。被告雖於大陸廈門地區取得本件扣案第一級毒品海洛因，惟係經由澳門地區運送進入臺灣地區，依香港澳門關係條例第35條第2項、第3項規定，輸入或攜帶進入臺灣地區之香港或澳門物品，以進口論，輸往香港或澳門之物品，以出口論，分別依輸入物品、輸出物品有關法令之規定辦理，自不再依懲治走私條例第12條以自大陸地區私運物品進入臺灣地區之準走私論（最高法院93年第3次刑事庭會議決議參照）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項運輸第一級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪。被告持有第一級毒品海洛因後，復進而運輸，其持有之低度行為應為運輸之高度行為所吸收，不另論其持有第一級毒品罪。被告與「瘦仔」、「董哥」之成年男子間，就上開運輸第一級毒品、私運管制物品進口罪間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。再被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從較重之毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪處斷。又毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1,000萬元以下罰金。」，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，而被告此次私運毒品，並非首謀，且未出資，復係因需款照顧身罹中度身心障礙母親（可見本院卷附中華民國身心障礙手冊、台大醫院診斷書、病歷表）及因應生活所需而貸借高利，迫於逼債壓力而為，其僅負責前往大陸運輸毒品返台，並無參以嗣後之使用目的或其他毒害他人行為，而本次走私所運輸之毒品抵台未幾即為警及時查獲而未再流入市面，其涉案情節顯較首謀之「瘦仔」、「董哥」為輕，其犯罪非無可憫恕之情狀，若依毒品危害防制條例第4條第1項規定，量處法定最輕刑之無期徒刑，實仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：①被告係於廈門時，由董哥交付購得之復興航空公司單程機票，並非其臨時自行出資購買該機票，原審誤認該機票係被告自行出資購買，尚有未洽。②扣案白色束帶係「董哥」所交付，係「董哥」所有，尚非被告所有，已據被告供明在卷，原審認該束帶為被告所有，亦有未洽。③扣案毒品海洛因係先以空包裝袋密封後，再以保鮮膜包覆，該保鮮膜並未接觸毒品海洛因，此有卷附照片5張可稽（見警卷第26至28頁），故保鮮膜5個並未沾染毒品海洛因成分，無連同毒品一併銷燬之問題，原審誤認該保鮮膜5個已沾染毒品而諭知一併銷燬，同有不合。被告上訴意旨以其犯行有可憫恕情事，指摘原判決不當，為有理由，本院應將原判決撤銷改判。審酌被告前尚無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，且此次私運毒品復非居首謀，因一時失慮因而涉險，又走私所運輸之毒品復在流入市面前即為警查獲，尚未對社會治安及國民之健康產生具體之危害性，運輸毒品數量尚非鉅大，海洛因毒品對社會所生危害非輕，被告犯後坦承犯行，尚知悔悟等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑，且核其犯罪之性質，有宣告褫奪公權之必要，爰依修正前刑法第37條第2項之規定併宣告褫奪公權8年（依最高法院上開第8次會議決議一之㈤所示依主刑所適用之法律）。扣案之海洛因（合計淨重334.60公克，純質淨重118.55公克，空包裝重
12.40公克）係屬第一級毒品，其空包裝袋已因沾染毒品而難以剝離，應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，併宣告均沒收銷燬之。另鑑驗所耗損之毒品，既已費失，自無庸宣告沒收銷燬之。至毒品外包裝之保鮮膜5個係用於包裹扣案之海洛因，防其裸露，並便於攜帶，且未接觸海洛因毒品，無海洛因成分殘留，與白色束帶1條均為供被告與共犯「董哥」、「瘦仔」犯罪所用之物，且係共犯「董哥」所提供；而扣案之CDMA牌手機1具（SIM卡1片已由亞太公司移轉所有權予用戶，見本院卷第27頁之該公司0000000000號函）係被告所有，供本件運輸第一級毒品罪所用之物，均為被告供明在卷，本於共同正犯責任共同之原則，應均依同條例第19條第1項規定宣告沒收。至未扣案之臺灣、澳門間來回機票2張、澳門、臺灣間之單程機票1張，及8,000元雖為「瘦仔」、「董哥」所提供，惟此等費用係被告運輸第一級毒品之食宿、交通必要費用，核非被告犯運輸第一級毒品罪所得之物；而用以抵銷債務之15萬元，則因被告甫入境即為警查獲，其抵銷債務之條件尚未成就，均無依同條例第19條第1項規定併予宣告沒收、以其財產抵償之問題，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第
1項、第11條，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第38條第1項第2款、第59條、第55條，修正前刑法第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國96年1月24日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年1月24日
書記官吳新貞附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。