裁判字號：最高法院89年台上字第7670號刑事判決
裁判日期：民國89年12月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第七六七○號
上訴人甲○○選任辯護人 莊國明 律師
舒建中 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年九月五日第二審判決（八十九年度上訴字第二五九七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一六七九九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：上訴人係以新台幣（下同）二萬元向 楊如生 購入安非他命一包，將其中之一小部分交付 楊壽達 ，供其吸食，並收取二千元，該款只在回補上訴人交付安非他命所受損失，非為賺取其中價差，要難憑此事實，遽行推論上訴人意在圖利，原審未調查其他必要證據，並說明上訴人有營利意圖，有判決理由不備及調查職責未盡之違法。又原審未適當引用刑法第五十九條，酌減其刑，量刑失衡，有不適用法則之違誤。另原審未依職權將上訴人及楊壽達送請測謊鑑定，及對楊壽達二千元買多少數量之安非他命漏未調查，且對警局為何監聽楊壽達之電話，搜索楊壽達住家未查證其原因及調閱該案卷證，遽採楊壽達之供詞認定上訴人係販賣者，亦有調查職責未盡之違法云云。
惟查原審綜合上訴人之部分自白，證人楊壽達在警訊、偵查中、第一審及原審之供述，台北市政府警察局士林分局執行通訊監察案件譯文表影本等證據資料，資為認定上訴人有意圖營利於民國八十七年十月二十三日下午六時許，在台北市○○街開平中學附近，以二千元之價格，販賣第二級毒品安非他命一小包予楊壽達之事實，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。對於上訴人所稱係楊壽達在電話中表示需要安非他命，請伊幫忙買，乃先至開平中學附近向 楊某 拿二千元，與伊身上之一萬八千元，二人合計二萬元，向楊如生購買安非他命後，在楊某家分十分之一之安非他命予楊某等語之辯解，係屬卸責之詞，對於證人楊壽達於第一審及原審翻異前供附合上訴人所辯係與上訴人合購安非他命云云，為廻護上訴人之詞，均不足採。另檢察官移送併辦部分（台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一四○六二號、台灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第一○七八二號），查與上訴人所犯本件之罪，無裁判上一罪之關係，應退迴檢察官另行偵辦，均在判決內詳予指駁及說明其理由，所為論敍，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證係屬事實審法院之職權行使，苟無違背證據法則，自不能指為違法。查上訴人主要爭執者為其係與楊壽達合購安非他命，並非意圖營利販賣安非他命予楊壽達，但查原判決對於上訴人確有本件意圖營利販賣第二級毒品安非他命予楊壽達之行為，已詳述其依憑之證據及理由，對證據之取捨及判斷，亦詳加說明，又就原判決採為證據資料之台北市政府警察局士林分局執行通訊監察案件譯文表內容以觀（台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字二三一三二號卷第十頁以後），原審認定上訴人有本件販賣安非他命之犯行，其認事採證與證據法則並無違背，亦無調查職責未盡之違法。又量刑屬事實審法院之職權，原審維持第一審量處上訴人有期徒刑七年二月之判決，並未踰越法定刑度，客觀上並無顯失公平之處，亦無上訴意旨所指之違法。上訴意旨徒憑己意，或對原審認事採證及量刑之職權適法行使，或對原判決認定上訴人有本件犯罪不生影響之事項，任意指摘，核與法律規定得為上訴第三審理由之違背法令情形不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年十二月十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十二月二十日