裁判字號：最高法院89年台上字第2803號民事判決
裁判日期：民國89年12月14日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決八十九年度台上字第二八○三號
上訴人 陳福誠 訴訟代理人 黃鴻圖 律師被上訴人太平洋證券股份有限公司法定代理人 秦必韜 訴訟代理人 俞兆年 律師
史錫恩 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年七月十二日台灣高等法院第二審更審判決（八十七年度重上更㈠字第一七四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由查被上訴人公司法定代理人已於上訴人提起第三審上訴後之民國八十九年九月十六日，變更為秦必韜，經其提出公司變更登記表及公司執照等件，並具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敍明。
本件上訴人主張：伊自七十八年九月起陸續委託被上訴人營業員即第一審共同被告 陳均嘉 買賣股票，截至同年十二月二十七日止共計買入「南港」股票四千二百六十五張及「泰豐」股票四百八十七張。詎該股票竟均遭陳均嘉高價賣出，得款侵占為己用，致伊受有新台幣（下同）五億四千三百九十二萬七千九百九十元之損害。陳均嘉侵占犯行，業經刑事法院判處其罪刑確定，被上訴人應就伊所受之上開損害與陳均嘉負民法第一百八十八條第一項所定之僱用人侵權行為之連帶賠償責任等情，爰依侵權行為之法律關係，於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，求為命被上訴人與陳均嘉連帶給付伊五億四千三百九十二萬七千九百九十元並自八十四年六月二十日起加計法定遲延利息之判決（按：第一審除判命陳均嘉給付五億四千三百九十二萬七千九百九十元本息外，其餘判決上訴人敗訴，陳均嘉對其敗訴部分未聲明不服已告確定。另上訴人對其敗訴部分，僅就其中請求被上訴人連帶給付三億元本息部分聲明第二審上訴）。
被上訴人則以：伊公司營業員陳均嘉違規從事丙種墊款，伊不知情，所為上開侵占行為伊未參與，自不負連帶賠償責任。況上訴人於七十八年十一月二十八日即知有損害及其賠償義務人，竟遲至八十三年八月十二日始起訴請求，其對伊之請求權已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為此部分（即三億元本息）上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張之事實，固據其提出台灣高等法院八十年度上訴字第一○一七號刑事判決為證。惟按損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，故損害發生之後，如有回復之可能，受害人請求加害人賠償，應先請求為原狀之回復，倘非法律另有規定或契約另有約定，不得逕行請求金錢賠償，最高法院六十年台上字第三○五一號著有判例。本件上訴人被侵占賣出之上開股票，原得在證券市場買進，已難謂其有不能回復原狀情事，且上訴人未主張並舉證曾定相當期限催告被上訴人回復原狀逾期不為回復，逕行對被上訴人請求以金錢賠償其損害，自與上開判例揭櫫關於損害賠償方法以回復原狀為原則之意旨有悖。從而，上訴人據以訴請被上訴人賠償其三億元損害本息，即非有據。不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按八十八年四月二十一日新修正公布並於八十九年五月五日施行之民法債編第二百十三條，已增列第三項，明定：「第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀」，以期該條第一項有關損害賠償方法以回復原狀為原則之規定更趨周全。又同時日修正公布施行之民法債編施行法第十二條並針對修正之民法第二百十三條第一項規定之適用，增訂：「修正之民法第二百十三條第三項之規定，於民法債編修正施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者，亦適用之」，是債權人就上揭修正施行前所發生之損害賠償債務自仍得援用修正之民法第二百十三條第三項之規定，向債務人行使該簡便易行之金錢賠償方法，此乃「法律不溯既往原則」之例外規定。本院六十年台上字第三○五一號判例係就民法第二百十三條第三項修正施行前所為之詮釋，自民法第二百十三條增訂第三項施行後，即不再援用。查原審既於民法第二百十三條第三項修正施行後之八十九年七月十二日作成本件判決，則上訴人請求被上訴人以金錢賠償其損害，依上說明，並無不合。原審見未及此，疏未斟酌適用該修正後之規定，徒以上開理由遽為上訴人敗訴之判決，即難謂無民事訴訟法第四百六十八條所稱判決不適用法規之違法。上訴論旨執以指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年十二月十四日
最高法院民事第六庭
審判長法官朱錦娟
法官蘇達志法官顏南全法官陳碧玉法官楊鼎章右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十二月二十六日
ｖ