最高法院89年度台上字第7532號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第7532號刑事判決

裁判日期：民國89年12月14日

裁判案由：違反國外期貨交易法

最高法院刑事判決八十九年度台上字第七五三二號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反國外期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年一月二十二日第二審判決(八十六年度上訴字第八一一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十四年度偵字第九五六二號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○未經主管機關許可，發給許可執照，竟基於概括犯意，自民國八十三年八月間起，以小林商號期貨公司名義，對外招攬不特定之民眾，從事國外期貨之交易，交易商品有紅豆、橡膠、大豆等物品，客戶需繳保證金日幣五萬元至八萬元，被告則從中收取手續費每口日幣三千元，因認被告涉犯行為時國外期貨交易法第三十六條之罪嫌云云。經審理結果認被告之犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審論處被告共同法人之代表人，因執行業務違反非期貨經紀商不得受託從事期貨交易之規定罪刑，固非無見。
惟查審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，始為適法。證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；苟非調查之途已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。第一審判決認被告有前開犯行，且依另案被告 彭中砥 於法務部調查局台北市調查處之供述，認其二人為共犯，而彭中砥亦經台灣台北地方法院另案判處罪刑在案，有該院八十五年度訴字第七六四號刑事判決在卷可稽（第一審卷第一二八、一二九頁）。實情如何？原審對於前開不利於被告之證據，未加調查採納，遽為被告有利之判決，復未說明其不予調查採納之理由，已有可議。又證人即受被告僱用之 詹佩珊 於台北市調查處調查員訊問時供稱小林商號期貨公司實際負責人係其舅舅甲○○，該公司除提供客戶日本期貨交易市場價位外，也接受客戶委託下單至國外期貨交易公司，大部分都是其舅舅甲○○在處理，客戶累計最多時有十餘人……等語。查證人詹佩珊係被告之外甥女，茍無其事，何竟故為被告不利之證言；況依扣案被告所有編號○○七之收支簿㈡（即現金帳㈡）之記載，其中八十三年九月十三日列有「八月佣金收入（FUJITOMI）（指日商籐富株式會社）000000日圓，匯率○‧二六三三（即新台幣二○八八○八元）」、「佣金收入（小林洋行）七六○○○日圓，匯率○‧二六三三，即新台幣一九八一一元」；於八十三年十月十七日、同年十一月十四日、同年十二月十三日及十四日、八十四年一月十一日及十二日，亦載有向小林洋行及籐富株式會社收取佣金之情形，且自八十四年二月起至同年九月間亦均有佣金或類似佣金收入之記載。該帳簿上所載之佣金收入是否為被告受託從事期貨交易之收入？尚非無疑，而待釐清。若然，詹佩珊之前開證言即應詳加調查，根究明白。實情如何？原審未予究明釐清，遽認詹佩珊在台北市調查處之供述與事實不符，難採為被告不利之證據，予以捨棄不採亦嫌速斷。又被告如前開犯行成立，雖其行為後國外期貨交易法，已於八十八年五月五日經總統公告廢止，但在廢止前之八十六年三月二十六日期貨交易法已經總統公告，自同年六月一日施行，其行為是否該當期貨交易法內所定之罪名，亦有待事實審調查審認。
上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月十四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十二月二十日