最高法院89年度台上字第7581號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第7581號刑事判決

裁判日期：民國89年12月14日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決八十九年度台上字第七五八一號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年八月二十四日第二審判決（八十九年度上訴字第八七一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第四五○五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與 陳坤山 （另案偵辦中）係朋友關係，陳坤山於民國八十七年十一月二十一日二十二時許交付新台幣（下同）二千元予上訴人，委請其幫忙購買第二級毒品安非他命；上訴人即基於幫助不詳姓名之毒販販賣第二級毒品安非他命之犯意，以獲取一小包安非他命之代價，幫助該不詳姓名之毒販以二千元之價格售賣安非他命乙包予陳坤山。嗣於翌（二十二）日零時三十分許，上訴人攜帶安非他命至台南市○○路○段○○○號對面交叉路口交予陳坤山時，為警當場查獲而未遂，並扣得安非他命二包（合計淨重二點六八公克）等情。因而維持第一審論處上訴人幫助販賣第二級毒品未遂罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。惟查：㈠第二審審判期日，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，固為刑事訴訟法第三百七十一條所明定；但有正當理由而不到庭者，即無適用之餘地。本件上訴人因違反毒品危害防制條例案件，原審定於八十九年八月十日上午十時三十分審理之傳票，固已於同年七月二十一日，送達於台灣台南監獄交由上訴人收受，合法送達在案。原審並於同年七月十八日通知台灣台南戒治所將於同年八月十日提解審理，該所雖於提解通知單上載明上訴人將於同年八月二日執行期滿出監（見原審卷第十六、十七頁）。然上訴人在審理期日前，似因另案違反毒品危害防制條例案件羈押於台灣台南監獄台南分監，現仍在執行中，原審既未於審理期日向台灣台南監獄台南分監提解上訴人到庭審理，則上訴人之未到庭陳述，顯難謂無正當理由，竟不待上訴人到庭陳述，逕行判決，依前開說明，自屬於法有違。㈡毒品危害防制條例第四條第二項之非法販賣第二級毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只要以營利為目的，將第二級毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，均不得視為未遂，且此項目的條件，應於有罪判決書事實欄為詳細之記載並於理由欄說明其所憑之依據，始稱適法。本件第一審判決認定陳坤山於八十七年十一月二十一日二十二時許交付二千元予上訴人，委請其幫忙購買第二級毒品安非他命，上訴人即基於幫助不詳姓名之毒販販賣第二級毒品安非他命之犯意，幫助該不詳姓名之毒販以二千元之價格售賣安非他命乙包予陳坤山，上訴人於翌（二十二）日零時三十分許攜帶安非他命至台南市○○路○段○○○號對面交叉路口交予陳坤山時，為警當場查獲等情。倘若不虛，該不詳姓名之毒販如以意圖營利之意思而販入安非他命，不待上訴人幫助轉交安非他命予陳坤山，其犯罪即已完成。何況上訴人已代陳坤山交付購毒之代價二千元予該名毒販，能否視為未遂，以及上訴人之交付安非他命行為，何以不能認定係參與犯罪構成要件以內之行為而為正犯﹖殊有疑義；且第一審判決既未於事實欄記載上開毒販有無販賣第二級毒品營利之意圖，復未於理由欄說明其所憑之依據，遽以幫助販賣第二級毒品罪論處上訴人罪刑，尤有判決理由欠備之違誤。原判決未加糾正，逕予維持，併有可議。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月十四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官張春福法官韓金秀右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十二月十八日