裁判字號：臺灣高雄地方法院91年訴字第3348號民事判決
裁判日期：民國92年06月26日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記等
臺灣高雄地方法院民事判決九十一年度訴字第三三四八號
原告高雄縣橋頭鄉農會法定代理人丙○○訴訟代理人 黃榮作 律師複代理人 黃金龍 律師被告甲○○被告乙○○右當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用原告負擔。
事實及理由
一、本件被告乙○○經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，就該部分由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告乙○○分別於民國八十九年三月十三日、三月二十一日、九十年六月二十二日、九月十日陸續向原告借款四筆合計新台幣（下同）一千萬元，惟上開四筆借款分別自九十一年一月十三日、一月二十一日、一月二十二日、一月十日起即未再按期繳納本息，依約債務視為全部到期，迄至九十一年八月二十九日止，共積欠原告本金及利息一千零四十一萬五千三百三十元，又被告乙○○於八十八年十二月二十日為訴外人 林啟新 借款一千萬元之連帶保證人，該筆借款自九十一年一月二十日起即未按期繳息，依約債務亦視為全部到期，迄至九十一年一月二十日止，共積欠原告本金及利息一千零四十一萬五千一百零一元，被告乙○○明知與被告甲○○間並無借款及買賣關係，其二人竟為通謀虛偽意思表示，先於九十年九月十三日將坐落高雄市○○區○○段四小段二０八五地號（地目建、權利範圍八分之一）之土地及其上門牌號碼為高雄市○○區○○路○○○號之房屋（同段一九一三建號，權利範圍八分之一，以下合稱系爭房地）設定一百萬元抵押權予被告甲○○，復於九十一年三月一日將系爭房地以同年二月五日成立之買賣關係為原因，辦理所有權移轉登記予被告甲○○，故該抵押權設定登記及買賣行為依民法第八十七條第一項之規定，均為無效之法律行為，是被告乙○○即得請求被告甲○○塗銷登記，因原告為被告乙○○之債權人，自得依侵權行為及民法第二百四十二條之規定，代位請求被告甲○○塗銷該抵押權及所有權移轉登記。縱認被告間並非通謀虛偽意思表示，然被告甲○○為該法律行為時，乃明知此有損害債權人即原告之權利，而為詐害債權，是原告亦得依民法第二百四十四條第二項之規定行使撤銷訴權等語。於本院聲明：㈠先位聲明：⒈被告甲○○應將於九十年九月十三日經高雄市地政處新興地政事務所就系爭房地所為之一百萬元抵押權設定登記予以塗銷。⒉被告甲○○應將於九十一年三月一日經高雄市地政處新興地政事務所就系爭房地以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。㈡備位聲明：⒈被告間於九十年九月間就系爭房地所為之抵押權設定行為（債權行為及物權行為）應予撤銷。⒉被告甲○○應將於九十年九月十三日經高雄市地政處新興地政事務所就系爭房地所為之一百萬元抵押權設定登記予以塗銷。⒊被告間於九十一年二、三月間就系爭房地所為之買賣行為及所有權移轉行為應予撤銷。⒋被告甲○○應將於九十一年三月一日經高雄市地政處新興地政事務所就系爭房地所為之所有權移轉登記予以塗銷。
三、被告甲○○則以：被告乙○○因資金週轉困難，乃於九十年九月間向伊借款一百三十萬元並以系爭房地設定一百萬元抵押權供擔保，之後陸續借款合計約三百四十四萬元，惟被告乙○○屆期無法清償，遂將系爭房地作價以一百萬元讓與伊，尚欠約二百四十四萬元，故被告間之設定及移轉行為均屬有償，伊為確保債權而作價承受系爭房地之所有權，原告徒以被告二人係親屬關係，即謂被告間就系爭房地所為之抵押權設定行為及買賣行為，均為通謀虛偽意思表示，實有未洽，而原告既主張被告乙○○於同年月十三日設定抵押權之前即已陷於無資力狀態，又為何於九十年九月十日借款三百萬元予被告乙○○，是原告說詞矛盾，顯無法自圓其說，況伊於能力範圍內借款予被告乙○○，買受時亦認價格合理，當時亦不知被告乙○○有積欠銀行如此多之貸款等語置辯。於本院聲明：如主文所示。
四、原告主張：被告乙○○於上開時日向原告借款四筆合計一千萬元，惟分別自九十一年一月十三日、一月二十一日、一月二十二日、一月十日起即未再按期繳納本息，依約債務視為全部到期，迄至九十一年八月二十九日止，共積欠原告本金及利息一千零四十一萬五千三百三十元，又被告乙○○於八十八年十二月二十日為訴外人林啟新借款一千萬元之連帶保證人，該筆借款自九十一年一月二十日起即未按期繳息，依約債務亦視為全部到期，迄至九十一年一月二十日止，共積欠原告本金及利息一千零四十一萬五千一百零一元，被告乙○○先於九十年九月十三日將系爭房地設定一百萬元抵押權予被告甲○○，復於九十一年三月一日將系爭房地以同年二月五日成立之買賣關係為原因，辦理所有權移轉登記予被告甲○○之事實，業據提出借據、繳款明細支付命令暨確定證明各四份、授信約定書、土地及建物登記謄本各一份為證，且為被告甲○○到庭所不爭執，本院並依職權調閱被告間移轉登記之相關資料查明屬實，有高雄市政府地政處新興地政事務所九十一年十二月二十六日高市地新三字第０九一００一二０００號函暨所附所有權移轉登記相關資料在卷可憑，而被告乙○○經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述以供本院審酌，本院依職權調查證據之結果，自堪信原告此部分之主張為真實，惟被告甲○○另以前詞置辯，故本件應予審究之爭點厥為：㈠被告間就系爭房地所為之抵押權設定及所有權移轉登記行為（債權行為及物權行為）是否因通謀虛偽為意思表示而為無效？㈡被告間就系爭房地所為之上開行為若係有效，是否有害於原告之債權，而得予以撤銷？茲就本院判斷分述如下：
（一）被告甲○○辯稱被告乙○○因資金週轉困難，乃於九十年九月間向伊借款一百三十萬元，並以系爭房地設定一百萬元抵押權供擔保，之後陸續借款合計約三百四十四萬元（其中匯款三百三十萬元，其餘為現金），惟被告乙○○屆期無法清償，遂將系爭房地作價以一百萬元讓與伊，尚欠約二百四十四萬元等語，並提出匯款證明、存摺各三份及買賣契約書一份為證，雖為原告所否認，然查被告甲○○於九十年九月十四日、十月二日及十一月八日分別匯款一百三十萬元、七十萬元、一百三十萬元至被告乙○○於原告開設之帳戶（帳號：00000000000000號），被告乙○○亦分別於同年九月十一日及十一月九日各匯款一百萬元、一百十萬元至其於世華聯合商業銀行高雄分行（下稱世華銀行）開設之帳戶（帳號：000000000000號），惟就本院依職權向世華銀行調取該帳戶之存摺明細以觀，該二筆金額均作為交割股款之用，且該帳戶之用途顯係專供股票交易所用之證券帳戶，有該行九十二年四月二十三日（九十二）世高雄字第九０一一八號函暨所附存摺明細一份存參，足見其二人間資金往來並無回流之情形，又本院復依職權調取被告甲○○九十年度之報稅資料，其上顯示其於九十年度之所得總額約八十餘萬元，核與其自陳月薪約六萬餘元之情節大致相符（見本院九十二年二月二十六日準備程序筆錄），有財政部高雄市國稅局九十二年三月二十六日財高國稅資字第０九二００二一０一四號函暨所附九十年度綜合所得稅各類所得資料清單一份在卷可按，然就被告甲○○所提出之薪資帳戶明細觀之，該帳戶於九十年一月至十一月九日間僅有存入並無支出，且截至十一月九日為止，餘額為九十七萬餘元，顯見被告甲○○除薪資收入外，確實有其他收入維持生活，難謂其無足夠之財力借款三百多萬元予被告乙○○，參以被告乙○○以系爭房地設定一百萬元抵押權予被告甲○○，係為擔保一百三十萬元債權，衡情一般抵押權設定金額均較本金債權為高，此據原告自陳在卷，倘被告二人係製造假債權，並通謀虛偽設定抵押權，則當可設定較高之抵押權，焉有僅設定一百萬元擔保債權之理？加以被告乙○○因屆期無法清償債務，乃與被告甲○○約定以一百萬元作價讓與系爭房地一節，亦據證人即承辦代書 鄭宗在 到庭證述屬實（見本院九十二年二月二十六日準備程序筆錄），從而，依本院調查證據之結果，被告間之借貸及買賣行為均無任何不實之處，尚難因被告間係姊弟關係，即認其二人有通謀虛偽意思表示之情事。
（二）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第八十七條第一項本文定有明文。本件原告雖主張被告間就系爭房地所為之抵押權設定及所有權移轉登記行為（債權行為及物權行為）均為通謀虛偽之意思表示，然被告間確有借貸及作價買賣之行為，已如前述，是被告確有成立該債權行為及物權行為之意思，而非通謀虛偽意思表示，原告復對此無法舉證以實其說，堪信被告所辯為真實。從而，原告先位聲明主張依侵權行為及民法第二百四十二條之規定，請求被告甲○○應塗銷系爭房地之抵押權設定登記及以該買賣為原因所為之所有權移轉登記，均屬無據，應予駁回。
（三）次按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四條第二項亦定有明文。又債務人如以相當之對價將其財產出賣者，僅屬債務人積極財產在形態上之變更，對於債務人，總財產尚不生增減，且債務人循此換價方法，乃得運用其財泄，增加經濟上活動，如果逕指債務人之換價為詐害行為，不啻對債務人財產上處分權加以不當限制，凍結債務人之財產現狀，對於交易安全亦有妨害，實非允當；而債務已屆清償期，債務人就既存債務為清償者，固生減少積極財產之結果，但同時亦減少其消極財產，於債務人之資力並無影響，不得指為民法第二百四十四條第一項或第二項之詐害行為（最高法院五十五年台上字第二八三九號、七十年台上字第四五三號判例可資參照）。準此而論，債務人有償出賣其財產之行為，若係以相當之對價為之，或受讓人於行為時，非明知有害於債權者，均難以詐害行為論之。經查本件被告乙○○以其所有之系爭房地設定一百萬元抵押權，同時向被告甲○○借貸一百三十萬元，該債權為真正，已如前述，則其二人設定抵押權之行為，係屬有償行為，又被告乙○○嗣後因屆期無法清償債務，乃約定以系爭房地作價一百萬元讓與被告甲○○之行為，亦屬有對價之有償行為，而系爭房地於九十一年二月間經財政部台灣省南區國稅局核定之價額合計為九十五萬六千三百九十四元，有上開移轉登記資料所附贈與稅免稅證明書存卷可查，是被告二人以一百萬元之價格抵償同額債務，尚屬相當，並無受有其他利益，被告乙○○之消極財產亦同時減少，於其資力並無影響，難謂已構成詐害行為，另本院依職權調閱被告乙○○之財產歸戶資料，其上顯示被告乙○○之不動產價值合計約高達五千三百萬元，投資金額合計約為二百二十六萬餘元，有財政部台灣省南區國稅局岡山稽徵所九十一年十二月二十七日南區國稅岡山資字第０九一００二七四二九號函暨所附財產歸屬資料清單一份足佐，其中坐落台南市○○區○○段七一五、七一六、七一七、七一八及七二０地號等五筆土地（權利範圍各一一０／一八００、二二０／一八
００、一一０／一八００、一一０／一八００、二二０／一八００）係設定本金最高限額一千四百四十萬元之抵押權共同擔保被告乙○○之一千萬元借款，其鑑估價值合計為四千七百八十三萬二千三百二十六元，縱經法院三次拍賣均流標，惟其第三次拍賣最低價格合計為三千零六十二萬六千元，有卷附台灣台南地方法院九十一年度執字第二四九九八號拍賣公告一份可稽，仍顯逾所擔保之本金一千萬元借款債務，原告主張第三次拍賣底價被告乙○○部分僅約一千多萬元云云，容有誤會，是難謂被告甲○○於九十年九月十三日及九十一年二、三月間行為當時，即明知被告乙○○陷於無資力，況上開抵押物無法拍定之原因眾多，要不能因原告尚未就抵押物拍賣取償即認被告間所為構成詐害行為，參以原告自陳其於九十年九月十日借款予被告乙○○三百萬元，倘斯時被告乙○○已陷於無資力，原告為何於徵信後仍予核貸？且被告乙○○係自九十一年一月間始未按期繳息，而本院係於同年三月十五日核發支付命令，自難認被告甲○○於設定抵押權及移轉所有權之際，明知其所為之買賣行為有損害於債權人即原告之權利，則被告間所為之設定及移轉登記行為均不構成詐害行為甚明，從而，原告備位聲明主張依民法第二百四十四條第二項之規定，請求撤銷被告間就系爭房地所為之設定及移轉登記行為（債權行為及物權行為），並請求被告甲○○應塗銷系爭房地之抵押權設定登記及以該買賣為原因所為之所有權移轉登記，亦屬無據，應予駁回。
五、綜合上述，被告間確有借貸及買賣之意思合致，而非通謀虛偽之意思表示，故其二人所為之設定及移轉登記行為均屬有效，又被告間以系爭房地設定一百萬元抵押權並作價抵償同額債務，該交易行為之對價，與系爭房地之價值尚屬相當，同時減少被告乙○○之消極財產，並無害及原告之債權，且被告乙○○於行為當時亦難認已陷於無資力，是以被告間所為之設定及移轉登記行為均不構成詐害行為，而不得撤銷，從而，原告之先、備位聲明均無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年六月二十六日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B審判長法官陳嘉惠~B法官黃宏欽~B法官鍾素鳳右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十二年六月二十六日~B法院書記官黃麗緞