臺灣高等法院109年度侵上訴字第11號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年侵上訴字第11號刑事判決

裁判日期：民國109年06月16日

裁判案由：家暴妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決109年度侵上訴字第11號上訴人即被告 李清彩 選任辯護人 朱宗偉 律師(法扶律師)上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院108年度侵訴字第23號，中華民國108年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵緝字第129號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除附表一編號一至三所示之罪外均撤銷。
上開撤銷部分，乙○○無罪。
其他（附表一編號一至三）上訴駁回。乙○○應執行有期徒刑 陸年 。
犯罪事實
一、緣代號0000000000A（年籍姓名均詳代號與真實姓名對照表，下稱A女之袓母）於民國100年8月間，將其孫女即代號0000000000（年籍姓名均詳代號與真實姓名對照表，為民國91年8月某日出生，下稱A女）帶回新北市瑞芳區魚坑路（詳細地址詳卷）之居處，與其同居男友乙○○共居並扶養之，A女平日稱乙○○為「阿公」。乙○○與A女因有同居關係，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。乙○○明知A女為未滿14歲之女子，竟基於猥褻、強制猥褻之犯意而為以下之犯行：
㈠乙○○見A女之祖母上班時間固定為每日上午10點至晚間10點均
未在家，乙○○受A女祖母之託，趁晚間單獨照護A女之際，於102年9月間某日至103年7月底某日止A女小學六年級此段期間，在上址居處內，叫喚A女至其與A女祖母同居之房間內，伸手入A女之上衣內撫摸A女胸部而猥褻，先後共3次。
㈡於103年8月初，A女已就讀國中一年級，乙○○竟於103年8月初
某日起至104年7月底某日止此段期間，叫喚A女前來上址居處其房間內，不顧A女用手推開並拒絕撫摸之表示，令A女不得拒絕，而違反A女之意願，伸手入A女之衣服內撫摸A女胸部與下體私處而強制猥褻，先後共3次。
㈢乙○○於105年7月12日晚間9時許至翌日晚間9時許此段期間內
之某時點，命A女前來上址居處其房間內，以向A女之祖母告發A女擅交男友之事脅迫A女，並強拉A女的手為其撫搓生殖器（俗稱打手槍）而強制猥褻1次。
二、案經A女之祖母訴由新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、有罪部分（附表一編號一至三）
壹、程序方面
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。而依性侵害犯罪防治法施行細則第6條規定，本法（性侵害犯罪防治法）第12條及第13條第1項所定足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。查本案被告乙○○既因觸犯刑法第227條第2項、第224條之1等法條罪名，而經檢察官提起公訴，核與性侵害犯罪防治法第2條第1項規定之性侵害犯罪定義相符，按諸首揭規定，本案判決自不得揭露被害人A女、告訴人A女之祖母等之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別彼等身分之資訊，合先敘明。
二、證據能力本判決認定事實所引用之供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其選任辯護人就證據能力均無爭執（見本院卷第57至58頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告乙○○於偵查中及本院審理時坦承：在A女小學六年級時，摸A女胸部3次，國中一年級時摸她胸部及下體3次，在105年7月12日、13日其中1天，要A女幫其打手槍1次等情不諱（見偵緝字卷第51至59頁；本院卷第55至56頁、第95頁），但否認以強制手段違背A女意願為之，辯稱：打手槍那次是因為A女交男朋友被我發覺，她叫我不要跟阿嬤講，我就要她幫我弄一下云云。經查：
㈠證人A女於105年8月15日偵查中證稱：我與阿嬤及阿公（即被
告）同住在新北市瑞芳區魚坑路被告之租屋處，阿公是阿嬤的同居人，不是我的親阿公。小學時阿公會叫我進他的房間，伸手進衣服裡面摸上半身。國中開始，上下都有摸，下半身是摸到尿尿地方附近，感覺沒有伸進去。小時候他都會說不可以跟別人說，阿嬤、朋友、同學都不能說，小時候我不懂。升國中我瞭解，我有推開他。今年（105年）7月，大概12、13日晚上9點多，他要我幫他打手槍，他把我手拉過去，我有要抽回來，但他還是把我手硬拉過去，他知道我有男朋友，威脅說要告訴阿嬤等語明確（見偵字卷第13至27頁，除經有罪認定之部分以外，A女同次證述其餘有關被告猥褻犯行部分，另經本院為被告無罪之諭知，詳見後述），且就其所證述105年7月打手槍該次犯行（即犯罪事實欄一㈢所載），A女於事後與被告談話時錄音，錄音內容經檢察官當庭勘驗，有一男聲說「不要跟別人講」，經訊之被告供稱：這是我跟A女說，打手槍的事情不要跟別人講等語，亦有該次勘驗筆錄及被告之供述可憑（見偵緝字卷第57頁），是上情均核與被告前揭自白稱：於A女小學六年級、國中一年級及105年7月12、13日其中1日有對A女為如犯罪事實欄所載之猥褻行為等情相符，應堪採信。
㈡被告就「犯罪事實欄一㈡、㈢」之犯罪事實雖辯稱：未以強制
手段為之云云，但刑法強制猥褻罪所稱「違反其意願之方法」，並不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，祇須所施用之具體方法，係違反被害人之意願，且在客觀上足以壓抑、妨害或干擾被害人之性自主決定權者，即足當之。證人A女對於其在國中之後遭被告猥褻時，以推開、將手抽回等肢體舉動表達拒絕之意，其中打手槍那次甚至遭被告硬拉及言語要脅等情證述明確，已如前述，且被告於偵查中供稱：是抓著A女的手做（打手槍）；摸A女時她有拒絕、用手推開等語（見偵緝字卷第55頁、第57頁），足認被告就「犯罪事實欄一㈡、㈢」所載之各次猥褻犯行所用手段均使A女之性自主決定權受到壓抑，違反A女意願，其臨訟卸責之詞，避重就輕，無可採信。
㈢綜上，本件事證已明，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪㈠按刑法第228條利用權勢性交或猥褻罪之構成，係以行為人與
被害人有該條所定監督與服從之關係，行為人對於服從其監督之人，利用監督之權勢性交或猥褻，而被害人處於權勢之下，因而隱忍屈從，然被害人屈從其性交或猥褻，尚未至已違背其意願之程度者，始克當之，此與同法第221條第1項及第224條之強制性交及強制猥褻罪，係以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反被害人意願之方法而為性交或猥褻之行為仍屬有間；若利用權勢，且以使被害人喪失自由意思或其他違反其意願之方法而行之，則仍應依強制性交或強制猥褻論罪。從而，與被害人具有此身分關係之行為人對於被害人為性交或猥褻之行為，究竟該當於強制性交或強制猥褻罪名，抑或係利用權勢或機會性交、猥褻罪名，端視被害人是否尚有衡量利害之空間為斷。若行為人所施用之方法，已足以壓抑或妨害、干擾被害人之性自主決定權者，固應依刑法第221條第1項或第224條之規定處斷，惟若行為人係憑藉上開特殊權勢關係，而被害人則出於其利害權衡之結果，例如唯恐失去某種利益或遭受某種損害，迫於無奈而不得不曲意順從之情形，則應成立刑法第228條之利用權勢性交或猥褻罪名。又刑法第227條第2項之罪，祇以被害人之年齡為其特殊要件，苟遭猥褻之女子未滿14歲，縱使被告係利用權勢或機會，對於服從自己監督之人為之，亦應認為被吸收於上開條項犯罪之內，不另論以刑法第228條第2項利用權勢猥褻罪。
㈡又按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身
體或精神上不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。本件A女為91年8月出生，有其代號與真實姓名對照表在卷可憑，A女之袓母於100年8月間將未成年之孫女即A女帶回上揭居處，與其同居男友即被告共居並扶養之，被告與A女因有同居關係，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，被告因此明知A女為未滿14歲之女子，被告對其照護之未滿14歲之A女為猥褻、強制猥褻之行為，已屬家庭成員間實施身體不法侵害之行為，核屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，且構成刑法上之妨害性自主罪，因家庭暴力防治法並無罰則之規定，是應僅依刑法妨害性自主之規定予以論罪科刑。
㈢核被告犯罪事實欄一㈠所載之行為，均係犯刑法第227條第2項
之對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪（共3罪），同法第228條第2項利用權勢猥褻罪被吸收而不另論罪；犯罪事實欄一㈡所載之行為，均係犯刑法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪（共3罪）；犯罪事實欄一㈢所載之行為，係犯刑法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪（1罪）。
且上開罪名均已特別規定以被害人年齡未滿14歲者為處罰之特別加重要件，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，無須再依同條項前段規定加重其刑。又起訴書就犯罪事實欄一㈠之行為認係涉犯刑法第228條第2項之利用權勢猥褻罪，惟經檢察官於原審審判時更正為刑法第227條第2項之罪，是毋庸援引刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，附此敘明。
㈣被告所犯上開各罪間（共7罪），犯意各別，行為互異，應分論併罰。
三、原審以被告犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪（共3罪）、同法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪（共3罪）、同法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪（共1罪），事證明確，予以論罪科刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前無妨害性自主之前科，其年逾60歲，竟缺乏正確之性觀念，罔顧人倫，竟對同居人稚幼之孫女為本件性侵害之惡行，對被害人身體、心理造成難以抹滅之傷害，嚴重破壞社會善良風俗，惡性非輕，審酌其犯罪動機、目的、犯罪手段及方法、被害人現經安置已未與被告同居一處及被告犯後坦承猥褻犯行，且於原審時與被害人A女及其法定代理人A女之父調解成立（見原審卷附108年度附民移調字第178號調解筆錄），業已全部支付損害賠償金額20萬元予被害人A女及其法定代理人A女之父（見上開調解筆錄及原審卷附郵政入戶匯款申請書），並經被害人A女及其法定代理人A女之父之諒恕，另衡酌被告自述小學畢業之智識程度，目前無業、獨居之生活狀況等一切情狀，就所犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪，共3罪，各量處有期徒刑7月，所犯同法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪（共4罪），各量處有期徒刑3年，核其認事用法量刑並無違誤，被告上訴意旨否認以強制手段對A女為猥褻行為云云，並無可採，應予駁回。又被告對A女所犯之罪，僅前開共7罪能證明成立犯罪，其餘公訴意旨所指之犯罪事實（如附表二所示），因積極證據不足以證明被告此部分之犯罪，經本院調查認定應為無罪之諭知（詳後述），原判決定應執行刑之罪數基礎即有變動而無可維持。又本院斟酌被告所犯上開各罪責任非難重複程度及對全體犯罪為整體之非難評價，定應執行刑為有期徒刑6年，以示懲儆。
乙、無罪部分（如附表二所示其他被訴部分）
壹、公訴意旨另以：被告乙○○自100年8月間某日起至103年7月底某日止，涉犯刑法第227條第2項對未滿14歲女子猥褻罪嫌，共約147罪（如附表二編號一起訴事實所載）；㈡自103年8月初某日起至105年7月上旬某日止，涉犯刑法第224條之1對未滿14歲女子強制猥褻罪嫌，共約197罪（如附表二編號二起訴事實所載）；㈢於105年7月12日晚間9時許至同年月13日下午9時許，涉犯刑法第224條之1對未滿14歲女子強制猥褻罪嫌，1罪（如附表二編號三起訴事實所載）。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院52年台上字第1300號判例、98年度台上字第107號判決意旨參照）。
參、訊據被告雖坦承與A女同住時，有對A女為猥褻行為（此部分詳前述有罪部分之說明），但辯稱：次數沒有A女說的這麼多等語。經查：
一、A女於偵查中固證稱：自100年8月間底小學四年級開始，晚上在上址居處內，每週1至2次，最多3次，被告叫喚A女至被告與A女祖母同居之房間內，並伸手入A女之上衣內撫摸A女胸部而猥褻，升國中後，上下都有摸，有摸下半身尿尿地方附近，也是一星期2到3次，到今年（105年）7月，大概12、13日開始，以將A女交男朋友之事告訴阿嬤威脅，要A女幫他打手槍等語（見偵字卷第13至27頁），但除前揭有罪部分因與被告自白相符而相互補強外，其他部分僅有A女之指述，揆諸上揭說明，仍應調查其他補強證據以資佐認。
二、依證人A女之祖母於警詢、偵查時之證述（見偵字卷第30至31頁、第79至85頁），因其並未親自見聞上情，故聽A女轉述有關遭猥褻之情節，屬於與A女之陳述具同一性之累積證據，而不具補強證據之適格。又A女祖母雖證稱：A女生氣地說，且忍耐不住才離家等語，但A女於偵查時證稱：7月31日我晚上去睡朋友家，阿公發現我不在，跟阿嬤說，我是8月1日早上5點半到家，阿公發現我在，就通知阿嬤過來，阿嬤就要打我，我告訴阿嬤這件事時，阿嬤不相信，同日晚上我再說時，阿嬤要我再忍2個月，要靠同居人拿一筆錢，8月2日跟朋友討論結果決定逃家，阿嬤8點多回來時，我問阿嬤為何要拿那一筆錢，阿嬤說不然她以後日子怎麼過，我說我難道要一直受委屈，晚上9點多我東西收一收就去住男朋友家，隔天就被抓到了等語（見偵卷第23、25頁），則A女祖母所證稱有關A女情緒反應產生及離家之原因，不能排除係對阿嬤不滿而引發。
三、又依檢察官提出勘驗A女與被告之談話錄音，雖錄到被告說「不要跟別人講」，且被告稱這是我跟A女說打手槍的事情不要跟別人講等語，但均未提及打手槍之次數，故雖可佐認證人A女及被告自白稱打手槍1次之事實，超過部分能否憑此佐認，並非無疑。其餘卷存有關A女在校之輔導紀錄、獎懲明細等資料（見偵卷第55至73頁），因本案並非由校方發覺通報，輔導內容均未論及因本案對A女在校生活、情緒個性上有何重大影響、轉變，與A女所述被害經過無關聯性，無從引為認定被告犯罪之積極證據或佐認A女證詞憑信之補強證據使用。此外，被告於原審時對起訴事實雖表示認罪，但認罪並非自白，被告於原審關於犯罪事實之自白僅籠統供承有摸A女，有讓A女給我打手槍等語，對於具體之犯罪時地、行為及次數則付之闕如，且參以被告於偵查中及本院審理時坦認之犯罪次數遠少於起訴之次數，則其於原審時難謂就被訴全部犯行均已詳盡自白，故而無法憑其在原審認罪，即認與A女之證述互相補強而為犯罪事實之認定。
肆、綜上所述並揆諸首揭說明，除前揭經有罪認定之7罪以外，如附表二所示其餘被訴部分之積極證據僅有A女之指述，不足認被告有此部分猥褻A女及加重強制猥褻A女之犯行，即不能證明被告此部分犯罪。原審遽認被告有此部分犯行，自有未洽。被告上訴否認此部分犯罪，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分予以撤銷，改判被告無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第227條第2項、第224條之1、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官楊淑芬提起公訴，檢察官滕治平到庭執行職務。
中華民國109年6月16日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官朱嘉川法官許曉微以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐仁豐中華民國109年6月16日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
附表一編號原審判決備註一乙○○對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，共參罪，各處有期徒刑柒月。事實一之㈠二乙○○對於未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，共參罪，各處有期徒刑參年。事實一之㈡三乙○○對於未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年。事實一之㈢附表二編號起訴事實原審判決本院判決一乙○○自100年8月間某日起至103年7月底某日止，在上址居處內，以每週1至2次之頻率，叫喚A女至其與A女祖母同居之房間內，伸手入A女之上衣內而撫摸A女胸部而猥褻共約147次（起訴約150次，扣除前揭有罪部分3次外，其餘約147次），因認被告涉犯刑法第227條第2項對未滿14歲女子猥褻罪。乙○○對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，共壹佰肆拾柒罪，各處有期徒刑柒月。原判決撤銷，乙○○無罪。二乙○○自103年8月初某日起至105年7月上旬某日止，以每週2至3次之頻率，命A女前來上址居處其房間內，已見A女用手推開並拒絕撫摸，竟命令A女不得拒絕，即伸手入A女之衣服內而撫摸A女胸部與下體私處而強制猥褻共約197次（起訴約200次，扣除前揭有罪部分3次外，其餘約197次），因認被告涉犯刑法第224條之1對未滿14歲女子強制猥褻罪。乙○○對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，共壹佰玖拾柒罪，各處有期徒刑參年。原判決撤銷，乙○○無罪。三乙○○於105年7月12日晚間9時許至同年月13日下午9時許，命A女前來上址居處其房間內，以欲向A女祖母告發A女擅交男友之事而脅迫A女為其撫搓生殖器（俗稱打手槍）而強制猥褻1次（起訴2次，扣除前揭有罪部分1次外，其餘為1次），因認被告涉犯刑法第224條之1對未滿14歲女子強制猥褻罪。乙○○對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年。原判決撤銷，乙○○無罪。