裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2986號刑事判決
裁判日期：民國103年01月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2986號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告蕭日柏選任辯護人李珮琴律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第841號，中華民國102年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第6916號、102年度毒偵字第1966號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蕭日柏前於民國98年間因施用第二級毒品案件（共2案件），經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以98年度簡字第4873號刑事簡易判決分別判處有期徒刑4月、4月確定；復於99年間因施用第二級毒品案件，經臺北地院以99年度簡字第346號刑事簡易判決判處有期徒刑5月確定；上開3案件，嗣經臺北地院以99年度聲字第630號裁定應執行有期徒刑9月確定，經入監執行後，於100年1月28日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有及施用，竟為下列犯行：
(一)蕭日柏意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年1月9日下午6時17分許，以其所有搭配門號0000000000號之HTC廠牌行動電話與 馬楷玟 所持用搭配門號0000000000號之行動電話聯繫，達成販賣甲基安非他命之合意後，於如附表一編號1所示之時、地，交付重量不詳之甲基安非他命予馬楷玟，並收取價金新臺幣（下同）1,000元。
(二)蕭日柏意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年1月17日中午12時許，以其所有搭配門號0000000000號之HTC廠牌行動電話與馬楷玟所持用搭配門號0000000000號之行動電話聯繫，達成販賣甲基安非他命之合意後，於如附表一編號2所示之時、地，交付重量不詳之甲基安非他命予馬楷玟，並收取價金500元。
(三)蕭日柏意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年1月16日下午6時3分許，以其所有搭配門號0000000000號之HTC廠牌行動電話與 陳立東 所持用搭配門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號，應予更正）之行動電話聯繫，達成販賣甲基安非他命之合意後，於如附表一編號3所示之時、地，交付重量約0.5公克之甲基安非他命予陳立東，並收取價金1,500元。
(四)蕭日柏意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年2月1日晚間7時25分許，以其所有搭配門號0000000000號之HTC廠牌行動電話與陳立東所持用搭配門號0000000000號之行動電話聯繫，達成販賣甲基安非他命之合意後，於如附表一編號4所示之時、地，交付重量約0.5公克之甲基安非他命予陳立東，並收取價金1,500元。
(五)蕭日柏意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年2月24日下午1時59分許，以其所有搭配門號0000000000號之HTC廠牌行動電話與 林俊男 聯繫，達成販賣甲基安非他命之合意後，於如附表一編號5所示之時、地，交付重量不詳之甲基安非他命予林俊男，並收取價金700元。
(六)蕭日柏復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表一編號6所示之時、地，以如附表編號6所示方式非法施用甲基安非他命1次。嗣因警方依法對於蕭日柏所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察後，持搜索票於102年2月28日晚間7時40分許，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號3樓查獲蕭日柏，並扣得甲基安非他命11包（驗餘淨重共計16.977公克）、甲基安非他命殘渣袋2只、玻璃球2個、吸管1支、分裝杓1支及HTC廠牌行動電話1具（內含門號0000000000號之SIM卡1張）等物，經警方採集蕭日柏之尿液送驗，檢驗結果呈安非他命類（甲基安非他命、安非他命）陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官指揮新北市政府警察局海山分局偵辦後起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不得遽指該偵查中之陳述不具證據能力。查證人林俊男、陳立東、馬楷玟於偵查時所為之證述，業已依法具結，復查無其他事證足資認定證人有受違法取供之情事，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得作為證據。雖辯護人指上開證人於偵查中之證言無證據能力云云，然並未能具體指出上開證人證言有何顯不可信之理由，尚難排除刑事訴訟法第159條之1第2項規定之適用。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，除上開證人林俊男、陳立東、馬楷玟於偵查時之證述外，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告蕭日柏、辯護人及檢察官於本院審理期日均表示無意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。
三、再按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年第5次刑事庭會議決定要旨參照）。
查被告前於90年間因施用第二級毒品案件，經臺北地院以90年度毒聲字第1056號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年12月5日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以90年度毒偵緝字第296號為不起訴處分確定。惟其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復因施用第二級毒品案件，經臺北地院以91年度毒聲字第1771號裁定送觀察、勒戒確定等情，有上開不起訴處分書及本院被告前案紀錄表各1份在卷可按，是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品案件，且經法院裁定送觀察、勒戒確定，則本案施用第二級毒品之犯行，已非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，是以檢察官就該部分對被告逕行提起公訴，自屬合法。
貳、實體方面：
一、事實認定部分：
(一)事實欄一之(一)部分：訊據被告 蕭日柏固 坦承其明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣；其認識馬楷玟，曾於102年1月9日接獲馬楷玟之來電，在電話中其答應幫馬楷玟拿甲基安非他命等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品予馬楷玟之犯行，辯稱：伊先前曾幫馬楷玟拿過甲基安非他命，但馬楷玟未將甲基安非他命的錢給伊，因馬楷玟會一直打來要甲基安非他命，故伊僅是騙馬楷玟，實際上伊沒有要幫馬楷玟拿毒品，也未與馬楷玟碰面云云。經查：
⒈證人馬楷玟於102年3月1日偵訊中結證稱：102年1月9日晚間
6時17分18秒之通訊監察譯文係伊要跟被告購買重量不詳，價值1,000元之甲基安非他命，渠等係於102年1月9日晚間6時17分通話後沒多久在新北市○○區○○路之工地交易，一手交錢一手交貨，伊不是跟被告合資購買，亦非請被告幫忙購買，而是直接向被告購買甲基安非他命等語（見偵字卷第85頁）；復於102年7月22日原審審理時結證稱：伊雖然對上開通聯譯文中之「多少」、「1」、「好」之意義沒有印象，但伊先前在偵訊中證稱102年1月9日有向被告購買甲基安非他命等語是實在的，伊係直接向被告購買，在工地與被告交易。伊會選○○○區○○路之工地交易甲基安非他命，係因伊母親的店開在北深路工地旁邊，故與被告約在工地交貨等語（見原審卷第131頁反面、第132頁反面），前後證述一致，且有馬楷玟曾於102年1月9日晚間6時17分18秒以門號0000000000號行動電話，撥打被告所有之門號0000000000號行動電話，通話內容為：「被告：多少。馬楷玟：1。被告：好」等語，有通訊監察譯文在卷可稽（見偵字卷第34頁），被告亦不否認在上開時間與馬楷玟電話聯絡，並答應幫馬楷玟拿甲基安非他命之事實（見原審卷第97頁背面），足見證人馬楷玟上開證詞，並非虛妄。被告曾於102年1月9日晚間6時17分後不久，在新北市○○區○○路之工地內販賣重量不詳，價值1,000元之甲基安非他命予馬楷玟，並向馬楷玟收取1,000元之價金等情，堪以認定。
⒉被告雖辯稱：因馬楷玟一直未將先前甲基安非他命的錢給伊
，故伊不可能再幫馬楷玟拿毒品，伊僅係因馬楷玟一直打來很煩，故伊在電話中都說「好好好」，但於通話後伊都沒去找馬楷玟碰面，沒有交易毒品云云。然觀諸前揭102年1月9日晚間6時17分許被告與馬楷玟之通聯內容，被告於接通電話後，在馬楷玟尚未說明來電目的之前，即直接詢問馬楷玟「多少」，馬楷玟方回答「1」等情，被告既係主動詢問馬楷玟需購買多少甲基安非他命，顯見被告於102年1月9日係積極欲賣出甲基安非他命予馬楷玟，與被告稱其為避免馬楷玟不斷來電要求賣出毒品始空言敷衍之辯詞不符。又被告於102年1月9日晚間6時17分許之行動電話通聯基地臺位置係於新北市○○區○○街○○○號14樓，有原審所調取之門號0000000000號行動電話通聯紀錄在卷可稽（見原審卷第57頁反面），與證人馬楷玟前揭偵查中證稱：該次通話後沒多久在新北市○○區○○路之工地交易等語（見偵字卷第85頁），就交易時間、地點均相符合，益徵證人馬楷玟所為證言，應屬真實，被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，洵非可採。至辯護人為被告辯稱：證人馬楷玟於原審曾稱並不是每次與被告交易都有成功，有的話金額也都是幾百元等語，足見證人馬楷玟證稱有該次交易1,000元之情形應非事實云云。惟證人馬楷玟於歷次偵審中均能確認有該次交易，且其於原審證稱：每次交易金額都不會「超過」1,000元，都是在1,000元「以內」，幾百元而已等語（見原審卷第133頁反面），故本件交易金額1,000元，亦在證人馬楷玟所稱交易範圍內，是辯護人僅執證人片段證詞，而為被告否認犯行，尚非可採。
(二)事實欄一之(二)部分：訊據被告蕭日柏固坦承其曾於102年1月17日中午12時許、晚間6時10分許以電話與馬楷玟聯繫，在電話中其答應幫馬楷玟拿甲基安非他命一事，惟矢口否認有何販賣第二級毒品予馬楷玟犯行，辯稱：伊實際上係騙馬楷玟，該日伊去南深路係為向馬楷玟收取伊先前幫馬楷玟拿甲基安非他命的 錢云云 。然查：
⒈證人馬楷玟於102年3月1日偵訊中結證稱：102年1月17日中
午12時0分24秒、晚間6時10分29秒之通訊監察譯文係伊要跟被告購買重量不詳，價值500元之甲基安非他命，渠等係於102年1月17日晚間6時10分通話後沒多久在新北市○○區○○路的斜坡上交易，當時被告把甲基安非他命放在吸食器中讓伊吸幾口，伊就把500元交給被告，伊不是跟被告合資購買，亦非請被告幫忙購買，而是直接向被告購買甲基安非他命等語（見偵字卷第86頁）；復於102年7月22日原審審理時結證稱：前揭通訊監察譯文之意思為伊要向被告購買甲基安非他命，金額為幾百元。伊確定這次有交易成功，因為該次是晚上6時許在深坑南深路那邊，伊與被告約在南深路被告的車上交易，伊有把500元交給被告等語（見原審卷第132頁、第135頁），前後證述互核一致，並有馬楷玟於102年1月17日中午12時0分24秒以門號0000000000號行動電話，撥打被告所有之門號0000000000號行動電話，通話內容為：「馬楷玟：有沒有。被告：晚一點。馬楷玟：可以去我那嗎？被告：你在哪邊？馬楷玟：樓下、山下。被告：你媽那邊嗎？馬楷玟：嗯，我今天這邊下雨天沒人，2、3點就收了。被告：
你要多少？1張嗎？馬楷玟：沒那麼多，我身上剩700。被告：好。馬楷玟：我等你電話。被告：大概5、6點左右。」及被告於同日晚間6時10分29秒以其所有之門號0000000000號行動電話撥打馬楷玟之門號0000000000號行動電話，通話內容為：「被告：我在南深路往上旁不是都有停車子嗎？我在右手邊停車這邊。馬楷玟：哪邊。被告：往南深路上坡這邊。馬楷玟：好。」等語之通訊監察譯文在卷可稽（見偵字卷第35頁），且被告對上開通話內容坦承不諱，亦於原審供稱：伊於102年1月17日晚間6時10分與馬楷玟通話後不久，有在新北市○○區○○路的斜坡上等馬楷玟，後來伊與馬楷玟在南深路斜坡上碰面等語（見原審卷第31頁反面至第32頁、第97頁反面），顯見證人馬楷玟上開證詞，應非子虛，被告確曾於102年1月17日晚間6時10分後某時與馬楷玟○○○區○○路斜坡上會面，且將販賣之甲基安非他命置於吸食器內交付馬楷玟供其施用，馬楷玟並將價金500元交付被告一事，堪以認定。
⒉被告雖先於102年4月29日原審訊問時及102年6月10日原審準
備程序時辯稱：因馬楷玟先前欠伊3,000、4,000元，伊為收取債權，乃於102年1月17日與馬楷玟約在南深路斜坡上見面，但伊與馬楷玟碰面後，馬楷玟沒還伊任何錢云云（見原審卷第32頁、第97頁反面），然被告嗣於102年7月22日原審審理時卻改稱：馬楷玟於102年1月17日前共欠伊5,000、6,000元，見面時馬楷玟沒有將錢全部還清，大約還了300、400元云云（見原審卷第139頁），則被告就馬楷玟之欠款金額、102年1月17日見面是否有返還部分款項等情節，前後供述歧異，辯解是否可信，已非無疑。又證人馬楷玟於原審審理時證稱：102年1月17日那次伊有將毒品價金500元交給被告；伊曾因向被告買甲基安非他命而欠被告1,000多元，伊與被告曾經討論過還款，故伊在102年1月20幾號要去大陸的前2天有將錢還給被告等語（見原審卷第132頁正反面、第135頁），經對照前揭馬楷玟與被告之通聯對話，馬楷玟表示身上僅剩700元，故應認馬楷玟所稱於102年1月17日購買甲基安非他命時應有交付價金500元，再於去大陸之前2日，另交付1,000元之證述，應屬可採。況被告與馬楷玟見面前，馬楷玟已明白告知身上僅剩700元，且係要購買甲基安非他命之用，故被告辯稱係為收取其上開所稱之數千元債權，而前往南深路與馬楷玟見面乙節，應為臨訟飾卸之詞，洵非可採。
(三)事實欄一之(三)、(四)、(五)部分：上開犯罪事實，迭據被告蕭日柏於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人陳立東、林俊男於偵訊中所為之證述相符（見偵字卷第7頁至第15頁、第72頁至第77頁），並有原法院102年度聲監字第1號通訊監察書及電話附表、102年度聲監續字第200號通訊監察書及電話附表、門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、門號0000000000號行動電話於102年1月6日至102年1月18日之雙向通聯紀錄各1份、現場查獲及扣案物品照片18張在卷可稽（詳上開偵字卷第28至35頁、第42至46頁，本院卷第55至64頁），足認被告上開不利於己之自白應與事實相符，而可採信。
(四)事實欄一之(六)部分：該部分犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時供承不諱，且其於前揭時、地為警查獲後所採尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，均呈安非他命類（甲基安非他命、安非他命）陽性反應等情，有新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表（被告檢體編號：B0000000號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年3月14日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑（見毒偵卷第15頁、第61頁）。又警方於前揭時、地查獲被告時所扣得之甲基安非他命11包（驗餘淨重共計16.977公克），經送鑑定結果，確實含有甲基安非他命成分，復有交通部民用航空局醫務中心102年3月29日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號鑑定書各1份在卷可憑（見偵字卷第126頁至第127頁）。被告雖於102年6月10日原審準備程序及102年7月22日原審審理中，坦承當時警方自其身上所扣得之甲基安非他命3包係其所有，且係其為本案施用甲基安非他命犯行所剩餘之毒品，然亦辯稱：警方在其當時居處廁所內所扣得之甲基安非他命8包非伊所有之物云云，惟查被告前於102年3月1日警詢中供稱：警方自伊身上所扣得之甲基安非他命3包、自廁所內所扣得之甲基安非他命8包均為伊所有等語（見偵字卷第4頁反面），並在新北市政府警察局海山分局扣押物品目錄表「安非他命3包」、「安非他命8包」之「所有人／持有人／保管人」欄處簽署姓名及按捺指印（見偵字卷第24頁）；復於同日偵訊中，檢察官詢問扣案之11包甲基安非他命係何時、何地取得一事時，供稱：伊係於102年2月中旬以3萬多元之代價購入本案所扣得之甲基安非他命11包等語（見偵字卷第91頁）；嗣於102年4月29日原審訊問時先供稱：本案所扣得之甲基安非他命11包不全都是伊的，是在誰的房間裡面搜出來的就是誰的；又旋即改稱：甲基安非他命11包都是伊的；復再改稱：甲基安非他命11包都不是伊的，係案外人 畢美音 、 鄭火勞 的云云（見原審卷第32頁），前後供述出入甚大。然廁所本屬公用空間（按被告與案外人畢美音、鄭火勞同住一處），非專用空間，尚難以被告所稱「是在誰的房間裡面搜出來的就是誰的」之標準，判斷警方在被告居處廁所內所扣得之甲基安非他命8包為何人所有，惟被告前於警詢、偵訊中均坦承本案所扣得之甲基安非他命11包皆為其所有，並在上開扣押物品目錄表「安非他命3包」、「安非他命8包」之「所有人／持有人／保管人」欄處簽署姓名及按捺指印，復於偵訊中主動向檢察官提及上開毒品之購入金額，應認本案所扣得之甲基安非他命11包均係被告購入，確為被告所有無訛，其於原審辯稱警方在其居處廁所內所扣得之甲基安非他命8包非其所有云云，洵係卸責之詞，不足採信。惟被告既已坦承警方於前揭時、地自其身上所扣得之甲基安非他命3包係其為本案施用甲基安非他命犯行所剩餘之毒品，依有疑唯利被告原則，自應認警方於同時、地自廁所扣得之甲基安非他命8包同為被告為本案施用毒品犯行所剩餘之物。從而，被告所為本案施用甲基安非他命犯行，亦有其所有供施用毒品所用之甲基安非他命11包（驗餘淨重共計16.977公克）、甲基安非他命殘渣袋2只、玻璃球2個、吸管1支及分裝杓1支等物扣案可資佐證。是被告前揭施用第二級毒品之自白，既有上開證據可資補強，應堪信為真實。
二、論罪科刑部分：按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。是核被告就事實欄一之(一)至(五)部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一之(六)部分所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又其為販賣、施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告有前揭事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按。其受徒刑之執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之數罪，均為累犯，除無期徒刑之法定刑部分不得加重外，其他各法定刑均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。又所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告所為前揭事實欄一之(三)至(五)部分之販賣第二級毒品犯行，已於歷次偵審中均自白犯行，已如上述，故此3罪皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與前開關於累犯除無期徒刑以外之法定刑加重其刑之部分，依法先加後減之。被告所犯上開6罪，犯意各別，行為互殊，自應分論併罰。復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項雖定有明文，然其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。查被告雖於102年3月1日警詢及偵訊中向警方、檢察官表示其第二級毒品甲基安非他命之來源係畢美音（見偵字卷第5頁正反面、第91頁），惟新北地檢署檢察官迄今尚無查獲畢美音乙節，有新北地檢署102年5月7日新北檢玉雲102偵6916字第12753號函1紙在卷可稽（見原審卷第70頁）。另被告雖稱其另曾至臺北地檢署作證指認畢美音為其上游云云，然畢美音業經臺北地檢署檢察官以102年度偵字第12156號為不起訴處分，此亦有上開處分書及畢美音之本院被告前案紀錄表1份在卷為憑（見原審卷第142-1頁至第142-5頁）。是尚難認被告就其所犯本案販賣、施用第二級毒品罪，已供出毒品來源，並使檢警機關因而查獲，自難依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑，附此敘明。原審適用毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，審酌被告前已因施用毒品而經觀察、勒戒執行完畢，復於94年間因詐欺案件，經臺北地院以94年度簡字第1822號刑事簡易判決判處有期徒刑4月，嗣經臺北地院第二審合議庭以95年度簡上緝字第3號刑事判決撤銷原審判決，自為判決處有期徒刑5月確定；又於95年間因施用第二級毒品案件，經臺北地院以95年度易字第541號刑事判決判處有期徒刑6月確定；上開2案件，嗣經臺北地院以95年度聲字第1687號裁定應執行有期徒刑10月確定，經入監執行後，於96年3月29日縮刑期滿執行完畢，及如前揭事實欄所載構成累犯之論罪科刑及執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行非佳，猶再為本案販賣、施用毒品犯行，可徵其悔意不深，遠離毒品之意志薄弱，且其正值壯年，詎不思依循正軌賺取金錢，無視政府反毒政策及宣導，竟販賣第二級毒品甲基安非他命，對於甲基安非他命施用來源之提供有所助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，危害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，其所為自應受有相當程度之刑事非難。惟另考量本案之販賣數量及所得金額均屬有限，其施用毒品係自戕行為，對他人法益尚無具體危害，兼衡被告之智識程度、各次販賣毒品之金額及數量，及其施用、販賣毒品之動機、目的、手法，暨前揭事實欄一之(一)、(二)部分犯後仍持否認之態度，事實欄一之(三)至(六)坦承犯行之態度等一切情狀，分別酌情量處如附表一所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑9年6月，另說明被告於如附表一編號1至5所示時、地向案外人馬楷玟、陳立東、林俊男收取之價金，共計5,200元，為其犯本案販賣第二級毒品罪所得之財物，雖未扣案，然依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，仍應諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之；又被告所有HTC廠牌行動電話1具（內含門號0000000000號之SIM卡1張），係其為本案販賣第二級毒品犯行時供聯繫交易事宜所用之物，業據被告供述綦詳（見原審卷第98頁、第136頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收；而扣案之甲基安非他命11包內之甲基安非他命（驗餘淨重共計16.799公克）、殘渣袋2只內之微量甲基安非他命均係被告為施用而持有之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；另盛裝上開毒品之外包裝袋共計13只，有防止毒品裸露、潮濕及便於攜帶之功能，與玻璃球2個、吸管1支及分裝杓1支，則均係被告所有供犯本案施用毒品犯行所用之物，業據其供承在卷（見原審卷第98頁、第136頁反面），應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之；至扣案之電子磅秤1臺，雖係被告為前揭事實欄一之(三)、(四)所示販賣第二級毒品犯行時，供控制毒品數量所用之物，然被告辯稱非其所有，按被告既已坦承本案2次販賣第二級毒品予陳立東之犯行，即無就上情再為虛偽陳述之必要，是被告上開所辯，尚堪採信，該電子磅秤既非被告所有，即與刑法第38條第3項及毒品危害防制條例第19條第1項之規定不符，乃不予宣告沒收；又警方於被告前址居處廁所內所扣得之玻璃球1個、分裝袋40只、玻璃瓶1罐等物，被告供稱上開扣案物品均非其所有；另扣案之玻璃球6個、分裝杓2支、玻璃瓶4罐、吸食器4組等物，被告供稱雖為其所有，然與本案販賣第二級毒品及施用第二級毒品犯行無關等語（見原審卷第98頁、第136頁反面），是上開扣案物品，核與本案販賣第二級毒品及施用第二級毒品犯行間應無關聯，亦均不予宣告沒收，經核認事用法俱無不合，量刑亦屬允當。公訴人上訴意旨指摘原審所定之應執行刑有期徒刑9年6月，顯屬過輕云云，被告就事實欄一之(三)至(五)部分上訴意旨，請求從輕量刑云云，均係就原審適法範圍裁量權為爭執，惟原審已就被告之各種犯罪情狀加以審酌，並無明顯失出，上訴均無理由；另被告就事實欄一之(一)、(二)部分上訴，均猶執陳詞，否認犯行，亦無理由，均應予以駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告蕭日柏於附表二所示之時間，以門號0000000000號行動電話，與馬楷玟所使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話聯繫，並達成販賣第二級毒品甲基安非他命之合意，遂於附表二所示之時間、地點，將重量不詳之第二級毒品甲基安非他命交付予馬楷玟，由馬楷玟交付如附表二所示之現金予被告，而完成販賣第二級毒品交易，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實、不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有前揭罪嫌，無非以證人馬楷玟於警詢、偵訊中之證述、被告所使用門號0000000000號行動電話於102年1月13日下午3時25分18秒與馬楷玟之門號0000000000號行動電話聯繫之通訊監察譯文、交通部民用航空局航空醫務中心102年3月29日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書各1份及扣案之甲基安非他命11包、玻璃球9個、分裝杓3支、分裝袋40只、玻璃瓶5罐、電子磅秤1臺、吸食器4組、殘渣袋2只、HTC廠牌行動電話1具（內含門號0000000000號之SIM卡1張）等物，為其論述之依據。訊據被告蕭日柏固承認其曾於前揭時間以行動電話與馬楷玟聯繫，惟堅決否認此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊雖曾於上開通訊監察譯文所示之時間以行動電話與馬楷玟聯繫，並於馬楷玟表示要向 伊買甲基 安非他命時答稱「好」，然實則係敷衍應付馬楷玟，並未實際與馬楷玟交易毒品等語。經查：
(一)證人馬楷玟雖曾於102年1月13日下午3時25分18秒以門號0000000000號行動電話，撥打被告所有之門號0000000000號行動電話，通話內容為：「被告：喂。馬楷玟：我沒辦法過去，我老婆上來，我明天要換車，你送過來我這裡。被告：好。馬楷玟：我給你1,000塊，我先用一點就好，4點半我在門口等你。被告：好。」等語，有通訊監察譯文在卷可稽（見偵字卷第34頁）；證人馬楷玟並於102年3月1日警詢中證稱：上開通話係伊要以1,000元向被告購買重量不詳之1小包甲基安非他命，該次有交易成功，地點在伊住處樓下，但交易時間伊忘記了云云（見偵字卷第17頁正反面）；復於102年3月1日偵訊中亦證稱：上開通話係伊要向被告買價額1,000元重量不詳之甲基安非他命，交易時間係102年1月13日下午4時30分 許云云 （見偵字卷第86頁），然其嗣於102年7月22日原審審理時卻證稱：伊未曾與被告在伊住處門口交易過甲基安非他命，先前筆錄中說在新北市○○區○○街○○巷○○號4樓住處前交易成功應非事實等語（見原審卷第131頁反面），依證人馬楷玟上開證言，其於偵審中之證詞前後即有不一，則被告是否曾與馬楷玟在馬楷玟住處門口交易甲基安非他命乙節，尚屬可疑。
(二)又證人馬楷玟於原審審理中復證稱：伊對前揭102年1月13日之通訊監察譯文中記載「我先用一點就好，4點半我在門口等你」沒有印象了，有時候搞不好是被告下班後，伊剛好在伊母親店內遇到，伊就問被告等語（見原審卷第132頁反面），顯見馬楷玟就該次與被告聯繫約定地點、交易過程之記憶甚為模糊，是否確有該次交易已難確認，且證人馬楷玟於原審審理時既明確證述其未與被告在其住處門口交易，與前揭於警詢、偵訊中之證述矛盾甚鉅，實有瑕疵可指，自難採為不利被告之證據。
(三)綜上所述，證人馬楷玟前揭前後不一之證述，顯具瑕疵，且門號0000000000號行動電話於102年1月13日之通訊監察譯文亦僅能證明被告與馬楷玟有相約見面交易，卻無足證明其等事後確有見面交易之事，而交通部民用航空局航空醫務中心102年3月29日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書及前揭扣案物品等證據，則係被告102年2月28日為警查獲時所扣得之物及對查獲之毒品進行鑑定之報告，均難以佐證被告確有附表二所示之販賣第二級毒品犯行，是公訴人所提上開證據，尚不足使被告此部分販賣第二級毒品之犯罪事實，達於通常一般之人均無所懷疑，而得確信為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指之犯行，既不能證明被告犯罪，從而原審依上開法條及判例意旨所示，判決被告此部分無罪，經核並無違誤。公訴人上訴意旨猶執陳詞，仍認被告此部分應成立販賣第二級毒品犯行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國103年1月28日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳博志法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，但無罪部分檢察官上訴須符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官張品文中華民國103年1月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
┌────────────────────────────────────────────┐│附表一（有罪部分）：│├──┬──┬───────┬───────┬────────┬─────────────┤│編號│起訴│時間│地點│犯行│罪名及宣告刑│││書附│││││││表編│││││││號│││││├──┼──┼───────┼───────┼────────┼─────────────┤│1│5│102年1月9日下│新北市深坑區北│販賣、交付重量不│蕭日柏販賣第二級毒品，累犯││││午6時17分後某│深路之工地內│詳之甲基安非他命│，處有期徒刑柒年肆月；未扣││││時││予馬楷玟，並收取│案之因販賣第二級毒品所得之││││││價金1,000元。│財物新臺幣壹仟元沒收，如全│││││││部或一部不能沒收時，以其財│││││││產抵償之；扣案之HTC廠牌行│││││││動電話壹具（內含門號○九一│││││││0000000號之SIM卡壹│││││││張）沒收。│├──┼──┼───────┼───────┼────────┼─────────────┤│2│8│102年1月17日下│新北市深坑區南│販賣、交付重量不│蕭日柏販賣第二級毒品，累犯││││午6時10分後某│深路斜坡上│詳之甲基安非他命│，處有期徒刑柒年參月；未扣││││時││予馬楷玟，並收取│案之因販賣第二級毒品所得之││││││價金500元。│財物新臺幣伍佰元沒收，如全│││││││部或一部不能沒收時，以其財│││││││產抵償之；扣案之HTC廠牌行│││││││動電話壹具（內含門號○九一│││││││0000000號之SIM卡壹│││││││張）沒收。│├──┼──┼───────┼───────┼────────┼─────────────┤│3│2│102年1月16日晚│臺北市大安區建│販賣、交付重量約│蕭日柏販賣第二級毒品，累犯││││間8時3分後某時│國南路1段304巷│0.5公克之甲基安│，處有期徒刑參年玖月；未扣│││││口（起訴書附表│非他命予陳立東，│案之因販賣第二級毒品所得之│││││誤載為「建國南│並收取價金1,500│財物新臺幣壹仟伍佰元沒收，│││││路3段」，業經│元。│如全部或一部不能沒收時，以│││││檢察官當庭更正││其財產抵償之；扣案之HTC廠│││││）││牌行動電話壹具（內含門號○│││││││000000000號之SIM│││││││卡壹張）沒收。│├──┼──┼───────┼───────┼────────┼─────────────┤│4│3│102年2月1日晚│臺北市大安區建│販賣、交付重量約│蕭日柏販賣第二級毒品，累犯││││間7時39分後某│國南路1段304巷│0.5公克之甲基安│，處有期徒刑參年玖月；未扣││││時│口（起訴書附表│非他命予陳立東，│案之因販賣第二級毒品所得之│││││誤載為「建國南│並收取價金1,500│財物新臺幣壹仟伍佰元沒收，│││││路3段」，業經│元。│如全部或一部不能沒收時，以│││││檢察官當庭更正││其財產抵償之；扣案之HTC廠│││││）││牌行動電話壹具（內含門號○│││││││000000000號之SIM│││││││卡壹張）沒收。│├──┼──┼───────┼───────┼────────┼─────────────┤│5│1│102年2月24日下│臺北市南港區經│販賣、交付重量不│蕭日柏販賣第二級毒品，累犯││││午1時59分後約│貿園區路旁│詳之甲基安非他命│，處有期徒刑參年捌月；未扣││││再半小時││予林俊男，並收取│案之因販賣第二級毒品所得之││││││價金700元。│財物新臺幣柒佰元沒收，如全│││││││部或一部不能沒收時，以其財│││││││產抵償之；扣案之HTC廠牌行│││││││動電話壹具（內含門號○九一│││││││0000000號之SIM卡壹│││││││張）沒收。│├──┴──┼───────┼───────┼────────┼─────────────┤│6│102年2月27日凌│被告當時位於臺│以將甲基安非他命│蕭日柏施用第二級毒品，累犯│││晨5時許│北市大安區建國│粉末置於玻璃球內│，處有期徒刑柒月；扣案甲基││││南路1段304巷33│，再以火置於其下│安非他命拾壹包內之甲基安非││││號3樓之居處內│方燒烤使其產生煙│他命驗餘淨重共計拾陸點玖柒│││││霧而加以吸用之方│柒公克、殘渣袋貳只內之微量│││││式，非法施用甲基│甲基安非他命均沒收銷燬之；│││││安非他命1次。│上開甲基安非他命之外包裝袋││││││共計拾參只、玻璃球貳個、吸││││││管壹支及分裝杓壹支均沒收。│└─────┴───────┴───────┴────────┴─────────────┘┌─────────────────────────────────────┐│附表二（無罪部分）：即起訴書附表編號6│├────┬──────┬───────┬─────┬─────┬─────┤│販賣對象│時間│交易地點│毒品數量│販賣所得│備註│├────┼──────┼───────┼─────┼─────┼─────┤│馬楷玟│102年1月13日│新北市深坑區文│重量不詳之│現金1,000│102年1月13│││下午4時30分│化街84巷14號4│第二級毒品│元│日下午3時│││許│樓住處前│甲基安非他││25分門號09│││││命││00000000號│││││││編號9之監│││││││聽譯文│└────┴──────┴───────┴─────┴─────┴─────┘