臺灣嘉義地方法院101年度勞訴更字第1號民事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院101年勞訴更字第1號民事判決

裁判日期：民國101年08月23日

裁判案由：給付資遣費

臺灣嘉義地方法院民事判決101年度勞訴更字第1號原告 蔡承勳 訴訟代理人 曾錦源 律師複代理人 高景仁 被告新安東京海上產物保險股份有限公司法定代理人 陳忠鏗 訴訟代理人 王俊翔 律師上列當事人間請求給付資遣費事件，本院於民國101年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。
貳、查本件原告起訴時之法定代理人為 黃文成 ，於訴訟中變更為陳忠鏗，有經濟部民國100年6月29日經授商字第10001137990號函在卷可憑。而原告之新任法定代理人陳忠鏗於100年8月11日具狀聲明承受訴訟，亦有民事聲明承受訴訟聲暨調查證據聲請狀在卷可稽。揆諸前開規定，其聲明承受訴訟，自應予准許。
乙、實體方面
壹、原告主張：
一、原告自88年7月1日起受雇於被告，直至100年3月15日遭被告以原告有勞動基準法第11條第5款之情形為由，終止雙方勞動契約(原證1、新安東京海上產物保險股份有限公司離職證明書影本)，被告並於100年3月25日主動發給原告新台幣（下同）463,820元之資遣費，原告莫可奈何只得被動接受被告之安排，承認係遭以勞動基準法第11條第5款資遣之事實。惟被告所發給原告前開資遣費之計算依據，其中有關「平均薪資」（資遣費試算表上之欄位名稱為「平均薪資」，勞動基準法之定義用辭則為「平均工資」）一項，係以39,474元計算(原證2、新安東京海上產險所提供之資遣費試算表影本)，然此一數額並未將原告之業績佣金列入計算。而原告之業績佣金（應稱為業績獎金）實為每月收入多寡之主要組成項目〔以99年為例，原告全年之業績獎金為524,346元(原證3、99年各類所得(業績獎金）扣繳暨免扣繳憑單影本乙份），甚至高於全年底薪之512,127元(原證4、99年各類所得(全年底薪)扣繳暨免扣繳憑單影本乙份)〕，當然屬原告為被告工作而自被告所獲得之「經常性給與」，符合勞動基準法第2條第3款工資之定義，更何況依被告所擬之「新安東京海上產物保險股份有限公司招攬體系營業人員薪資、績效暨年終獎金管理辦法」(原證5)第7條規定，業績好壞會影響下一年度之月薪資，甚至第8條規定，業績不好者會被提報解聘，在在顯示業績為被告對原告之工作要求，而業績獎金本質也是原告為被告工作，被告所給之工資對待，平均業績獎金當然應該與平均底薪合併計入其平均工資。且原告離職前6個月(99年9月至100年2月)總工薪資為508,530元(原證6、存摺節影本)，除以6個月，月平均工薪資為84,755元。故重新計算原告依法得領取之資遣費應為995,870元（計算式：84,755×11.75＝995,870元（資遣年資依被告所列之11.75年計算），扣掉已付之463,820元，被告尚應補付原告532,050元，爰依勞動基準法第11條第5款、第17條之規定，請求被告給付前開金額及其法定遲延利息。
二、對被告抗辯之陳述：
（一）系爭佣金屬勞動基準法所稱之工資。
1、原告當初至被告公司工作時，僅簽一份契約，但計算資遣費時，被告卻硬要將一份工作契約分作底薪和佣金兩部分，認為底薪來自僱傭關係，而佣金來自招攬業績的承攬關係。如此說法，在簽約時及工作中的13年期間均未告知原告，卻在資遣原告時主張，被告純為規避保險公司依勞動基準法必須給付資遣費，此有違公平正義原則。
2、依被告公司系爭管理辦法第7條、第8條之規定(見原證5)，可知招攬業績不好會造成底薪的調降，甚至於連底薪都沒有，被告在制定內部規則時，將招攬業績的好壞跟底薪綁在一起，豈可在算資遣費時，卻硬要將兩者分成是兩個不同的契約？
（二）退萬步言，即便將原告的報酬分作底薪和佣金，佣金仍是來自僱傭關係，屬勞動基準法所稱之工資，理由如下：
1、人格從屬性：原告招攬業務時，被告雖未在現場指揮監督，亦未強制規定固定工作時間，或要求原告打卡，但此為招攬業務工作性質使然，與人格上從屬性是否欠缺無關。事實上，原告招攬業務時，仍需遵守公司規定，例如：保單內容都是公司事先設計的固定版本、原告對於保單的說明來自被告的授權、原告不能販賣其他公司的產品、原告收費時須遵守公司規定的「保險費收費管理辦法」（原證9）；更何況，原告若在招攬業務時對第三人造成侵權行為，第三人可依民法第188條僱傭人責任向被告求償；凡此種種，在在說明了原告招攬業務時，人格上從屬於被告公司。
2、經濟上從屬性：原告招攬業務時，無論是事前收取的保費或事後獲得的佣金，都是被告事先計劃好的，原告無置喙餘地，只能在被告規劃的經濟框架下招攬業務，遑論甚麼指揮性、計畫性或創作性的空間，原告在經濟上並不獨立，仍然從屬於被告。
3、組織上從屬性：保險公司的業務分為壽險和產險兩種，在壽險實務，保險公司准許員工自己找下線，凡是下線招攬到的保險，也算是上線的業績，下線離職後，上線接手下線的客戶；相反的，在原告所從事的產險工作，保險公司不准員工自己找下線，員工的業績必須全靠自己招攬而來（見原證5，被告公司系爭管理辦法第9條第1項規定：禁止主管將個人業績下放于招攬體系營業人員服務並領取獎金)；足見在產險實務，員工在人事組成上無自由空間，只能配合公司規畫，員工組織上仍從屬於公司。
（三）被告係以原告不能勝任工作即業績未達標準為由而終止兩造間之勞動契約，若如被告所抗辯兩造間係成立僱傭與承攬契約，則被告應係終止與原告間之承攬契約，然被告卻連系爭僱傭契約亦終止，又做何解釋？
（四）本件係被告片面終止系爭勞動契約，而非兩造合意終止：
1、於形式上，若一方當事人係提供不同選項予他方當事人選擇，惟在實質上，他方當事人對於數不同選項，卻僅有其中一項可資選擇時，仍難以認為他方當事人此時所作抉擇而發出之意思表示，即係與對方達成合意而成立契約，簡言之，不能空以有合意契約之名，而行片面終止之實，如此將有架空法律適用之嫌。本件前開二者選項所定之數額，係特別設計皆低於依勞基法計算應給付勞方資遣費之選項，以藉由形式上之合意而規避勞基法片面終止契約須給付較高資遣費之規定，然勞方迫於無奈所為之選擇，豈真能認為此即係雙方合意所成立之契約？故此時應類推適用民法第87條第2項規定：「虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。」，認為此並非合意終止，而係片面終止即資遣之。
2、被告形式上藉提供兩個選項，即調降薪資（降至無法養家餬口之程度）、給予資遣費走人（仍足以度日，但未給足）予原告選擇，以達有契約合意之外觀存在，惟實質上，僅係欲藉此規避勞動基準法之適用，另言之，被告欲「假合意之名」，行規避勞動基準法片面終止勞動契約須給付較合意終止來得較高之資遣費之實。由此在在顯示出本件勞資雙方於一開始之地位上，即處於不對等之狀態，次由資方提供看似有可供選擇之兩個選項（被降薪或被資遣），再對原告無可奈何之選擇（其實不願意被降薪，亦不願意被資遣），定性為與資方達成合意而須依契約請求，無勞動基準請求資遣費之適用。被告為此一主張，實有架空法律適用，難謂公平允當，無法使人悅服。
3、即使從被告為表意人一方而言，被告亦從未提出與原告合意終止勞動契約之意思表示，只是希望原告接受被降薪或被資遣，且資遣方式係依勞動基準法計算資遣費，並非一獨立之合意條件。可見被告起初亦無擬與原告合意終止勞動契約之意思表示，如今「合意終止勞動契約」之說，不過係被告臨訟飾詞，刻意扭曲之講法。
4、由證人 李木生 證稱被告將資遣原告之意思表示經由其與 吳東興 送達予原告，足見原告係受單方資遣。而系爭資遣費計算表，亦係被告單方提出，意在與原告核對，然原告認其計算基礎有誤，即向嘉義市政府提出勞資爭議協調申請，然未成立（原證10、嘉義市政府勞資爭議協調紀錄），若係兩造合意終止系爭勞動契約，原告又何須為前開勞資爭議協調申請。
三、備位之訴部分：若認原告前開請求為無理由，即原告未遭被告資遣，兩造係合意終止系爭勞動契約，則依兩造合意終止系爭勞動契約之內容，被告仍應依勞動基準法之規定計付前開金額及其法定遲延利息與原告。
四、並聲明：（一）被告應給付原告532,050元，及自100年3月25日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。（二）請准供擔保宣告假執行。（三）訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則以：
一、保險業雖經行政院勞工委員會公告自87年4月1日起為適用勞動基準法之行業，但非謂保險業所有之從業人員即當然適用該法，仍應依實際勞務履行過程認定原告擔任被告公司保險業務員及業務主任是否即為被告公司之受雇勞工。而依契約自由原則，保險事業單位與從業人員之勞務給付型態，亦得由雙方自由合意決定其契約內容究為供給勞務本身為目的、具繼續性及從屬性之僱傭或勞動契約，或為以一定工作之完成為目的、不具指揮監督之從屬性或從屬薄弱之承攬契約。
由於承攬保險所得報酬主要取決於其業務之多寡，須完成保險招攬始得有受領報酬之權利，又保險業務員對於其所提供之勞務履行方式、時間具有決定權，保險公司之指揮監督權極低，故欠缺經濟上與人格上之從屬性，並非屬勞動基準法所稱之勞動契約。查：
（一）本件原告為被告之招攬體系營業人員，亦即銷售體系從事個人業務招攬之營業人員。原告工作內容有二，一為須依被告公司98年5月20日施行之工作規則（被證10）規定出勤、行政庶務之管理及其他依被告公司業務上之需求指派之勞務，原告因此每月可獲得固定之給付及伙食津貼，此即係原告從事勞務所獲得之經常性給與之對價，具勞基法所定勞工之屬性；二為保險招攬之工作，例如招攬汽車險、火災險及傷害險等。而承攬工作之報酬，係依原告所招攬之客戶與被告訂立保險契約並交付保險費後，始計算佣金給付原告，並每年就招攬保險之業績進行評量與考核而調整原告之職等與薪資。故兩造間應成立一屬僱傭之法律關係，一為招攬保險工作之承攬法律關係，此由被告公司員工之佣金支付原則（被證1，即被證11）第3條第2項之規定，即可印證；是兩造間係成立僱傭與承攬之聯立契約，應無疑義。從而，僱傭性質部分，應認屬勞動契約，而有勞動基準法之適用；前開承攬契約部分，則無適用勞動基準法之餘地。
（二）原告雖提出原證9主張，被告要求原告收費時須遵守被告規定之「保險費收費管理辦法」，而認兩造間具有人格從屬性。惟：
1、保險業依保險法或保險業務員管理規則及保險業招攬及核保理賠辦法，負有其建立內部招攬核保理賠處理機制之程序，以避免侵害保戶之權利。換言之，保險業訂立內部作業規範之義務，係依據主管機關行政院金融監督管理委員會所頒佈之法令規範而來；無法以保險業有訂立內部作業規範，而推論保險業與保險業務員間具有人格從屬性。
2、查本件被告內部訂有保險費收費管理辦法，係依據保險業招攬及核保理賠辦法第6條第1項第3款規定：「保險業訂定其內部之業務招攬處理制度及程序，至少應包含並明定下列事項：三、保險業從事保險招攬之業務人員代收保險費之收費作業、送金單或收據之領用、收費時間及繳回等管理。」而訂立，故被告依行政院金融監督管理委員會頒布之保險業招攬及核保理賠辦法所訂定，無法據此認定被告制定該收費標準規定即可認兩造間具有人格之從屬性。
二、本件係原告主動終止勞動契約，屬勞動基準法第15條終止契約之情形；且原告為自願性離職並與被告合意終止勞動契約，依勞動基準法第17、18條規定，原告應不得向被告請求系爭資遣費。
（一）就業保險法第11條第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。」反面言之，倘若勞工自行向雇主單方面表示終止勞動契約，及非因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職或是勞工與雇主合意終止勞動契約者，均非屬非自願離職，勞工自不得依勞動基準法第17條向雇主請求給付資遣費。
（二）依被告公司99年4月1日所施行之「招攬體系營業人員薪資、績效暨年終獎金管理辦法」第8條第2項規定：「業務員考試、登錄及解聘相關規定：二、四季觀察期間內發生二次毛標準純業績達成率未達80%之狀況且其平均值亦未達80%者，由人力資源部提報解聘，或以近四季平均淨標準純業績達成率，依本法第四條第五項標準純業績計算後，重新協議薪資。到職或轉任未滿四季者亦適用本項」。而雇主應發給勞工資遣費之情形者，一為雇主依勞動基準法第13條但書規定終止勞動契約，二為雇主有勞動基準法第14條第1項所列各款情形之一，經勞工部經預告終止契約之情形。
1、因此，原告倘於觀察期間內，其招攬保險業務之業績2次未達標準時，經由部級主管與其協調後，可由原告選擇離職或重新協議薪資等方式；例如於98年4月間，原告業績績效未達前開規定之評量標準，故原告選擇以調降月薪資之方式而重新調整薪資（被證2即被證12、薪資調整同意書）。
2、原告於99年因業績未達上開規定，經被告嘉義營業部李木生經理與原告詳談後，其處理方式有由人力資源部提報上級主管解聘或另以重新協議薪資等之方式以供原告選擇。因此，原告雖有勞動基準法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任之情形，然被告並未有終止雙方勞動契約之意思表示，故仍須由原告依前開管理辦法第8條第2項規定選擇離職或重新協議薪資，然此非屬勞動基準法第11條所規定雇主片面終止勞動契約之情形。
3、而本件於100年2月由嘉義營業部經理告知並與原告詳談其未達業績之情事時，本係欲以其採取重新協議薪資之方式處理(被證3即被證13與17、網路信件影本)，惟原告嗣表示要主動離職，並盼被告以資遣方式處理，故被告遂依資遣方式處理（被證4即被證7、新安東京海上產物保險股份有限公司簽呈），此亦有證人即被告嘉義營業部經理李木生之證詞可證。
（1）即原告提出離職要約，經被告人資部門簽呈至總經理核准後，被告即承諾原告提出之離職要約，故系爭勞動契約於100年3月15日經兩造合意終止。從而，兩造前開終止契約，亦非屬勞動基準法第14條第1項所列各款情形，此時應係屬原告提出終止勞動契約之意思表示並出於雙方之合意，是被告並無發給資遣費之義務。因此，原告請求被告給付資遣費，應無理由。
（2）縱原告抗辯其向市政府提出調解申請，表示不同意被告所計算之資遣費數額云云。然合意終止系爭勞動契約之要約為原告所提出，原告自是同意被告提出之資遣費試算表後，始決定離職。原告自不得以其事後向市政府提出調解申請，而否認其先前之要約，原告自須受其要約之拘束。
（3）兩造終止系爭勞動契約後，原告曾向被告要求開立離職證明書（見原證1），顯見原告亦認兩造已合意終止系爭勞動契約。
（4）由原證10之嘉義市政府勞資爭議協調紀錄之記載，可知原告收受資遣費計算表後，主動要約被告以資遣費終止系爭勞動契約，經被告所屬人員簽呈核准後，被告始同意即承諾原告之前開要約。
4、又原告訴訟代理人雖主張：「本件確實是資遣有兩個理由，第一個理由原證一所出示被告公司在100年3月21日離職證明書的最後一個欄位可知，第二個理由，在100年2月24日被告公司要求原告填具的原告離職聲請書，上頭第五個欄位離職原因，係由被告公司自行繕打依勞動基準法第11條第5項予以資遣。」云云。惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。查被告於上開薪資管理辦法稱「解聘」、及於離職證明書離職原因欄上載明為「資遣」(見原證1)，然被告並無資遣之意思已如前述，且被告雖給予「資遣費」，亦係由於被告出於體恤原告尚須另謀工作給予「補助金」之意思，而比照「資遣」之方式計算「補助金」之多寡，因此，前開「資遣費」之性質應具有「恩惠」、及「勉勵」之性質，自並不得因字面為「資遣」即認本件係屬勞動基準法第11條之範圍而被告應給付資遣費。
三、退言之，縱被告應給付資遣費，原告主張佣金收入應列入平均工資之計算並無理由：
（一）工資係指雇主對勞工所為之金錢給付係對於勞工提出勞務之對價，而承攬工作之報酬(即佣金)係工作成果之對價，而非勞務之對價，非屬工資。至所謂經常性給與，乃屬工資給付型態其中之一，仍應具備對勞務給付對價之要件，某項給付時間雖具有制度上之規則性或固定性，但若非屬勞務給付之對價，仍非屬工資。
1、承攬契約工作之報酬（即佣金），係以保戶繳交保費為條件，依據保單金額之多寡，經完成一定之招攬工作，始能請求給付，性質上非屬勞務對價即僱傭契約工資之範圍。查：
（1）原告所領固定之月薪資39,274元，而其所領取招攬保險之佣金，自99年9月至100年2月分別為44,043、65,291、54,
475、8,907、29,789、及60,869元(被證5即被證14、資遣費試算表)。而佣金明細數額，參原告99年9月至100年2月之付佣明細表(被證6即被證15)，因保險險種、保險金額、續繳年度等之不同，而分別給予不同比例之金額，其數額自零元、幾百元至數千餘元均有，差異幅度甚大，並非具有固定性。例如強制汽車責任險，原告縱有為招攬之情事，亦可能佣金為零元。因此該部分佣金之來源為保戶所繳納之保險費，性質上自非屬於因工作而獲得之報酬。
（2）且依被告公司前開管理辦法第4條名詞定義：「一、月薪資：包括本薪及伙食津貼。」，與被告99年1月1日施行之佣金支付作業辦法(被證7即被證16)第伍點業務員佣金作業要點第三項規定：「如有應『收回佣金』時，業務員應自行繳回或由下期佣金中扣回。若無法扣抵或未繳回者：
(一)員工將扣抵其佣金、獎金或其他不定期獎金。(二)外部承攬業務員不足數額則自管理人之佣金、獎金或其他不定期獎金扣抵代償，由管理人代償者，應自行向承攬業務員追償」。可知，倘有應收回佣金之事由，例如原告所招攬之保險契約因客戶辦理退保或其他原因遭被告予以批退，或收取之保費票據未兌現時，原告尚需退還佣金與被告(此為付佣明細表佣金欄為負數之原因)，亦足證佣金係原告招攬保險成果之對價，而非勞務之對價，即非工資。
2、故佣金為原告每月所領之工資外給付，且以原告完成一定之工作為數額多寡及發放與否之要件。縱原告已提出勞務之給付，即原告已招攬保險契約、收取保費、服務保戶，但在原告未有工作成果前，仍無由領得佣金。故佣金收入縱為經常性給與，亦非原告提供勞務之對價，而非屬勞動基準法所稱之工資。
3、附有論者，縱業績會影響基本底薪之調整，然就基本底薪之部分本即屬基於僱傭契約之法律關係被告所給予原告提出勞務之對價給付，被告具有裁量權。而基於承攬契約之報酬，仍是僅要原告提供招攬有成果時，即得領取，是縱使承攬保險之業績會影響僱傭契約之所領取工資高低，然仍不影響承攬契約報酬之性質係勞務成果之對價給付，而非屬工資。因此，原告所主張業績會影響基本底薪，因此就報酬佣金之部分亦應納入基本工資之計算，顯有誤會。故原告主張佣金收入應列入平均工資計算，應無理由。
（二）原告為被告公司之招攬體系營業人員，而所謂招攬體系營業人員係指銷售體系從事個人業務招攬之營業人員。而原告之工作內容分為二部分，一為須依被告公司98年5月20日施行工作規則(被證10)之規定出勤(參工作規則第8條第1項、第25條及第31條)、行政庶務之管理及其他依被告公司業務上之需求指派之勞務，原告因此每月可獲得固定之給付及伙食津貼，此即係原告從事勞務所獲得之經常性給與之對價，具有勞基法所定勞工之屬性。二為保險招攬之工作，例如招攬汽車險、火災險及傷害險等。招攬保險及服務對象、時間、地點均由原告自行選擇，被告並無指揮監督；而承攬工作之報酬，被告係依原告所招攬之客戶而與被告訂立保險契約並交付保險費後，始予計算佣金給付原告，並每年就招攬保險之業績進行評量與考核而調整原告之職等與薪資。因此，原告與被告間應成立僱傭與承攬之聯立契約。承攬部分所領取之佣金報酬，自不屬於勞動基準法所稱之工資。此亦可參被告公司員工之佣金支付原則(被證9、公司員工之佣金支付原則說明)第3條第2項規定：「由於員工非每月皆有進行招攬，故未必每月皆能領取佣金，其與每月固定領取之月薪資完全不同。」可得證之。
（三）證人即被告嘉義營業部經理李木生亦到庭證稱：「原告就要靠自己的人脈、通路去招攬客戶。招攬進來的案件通過公司核保審核通過，才會有業績」、「底薪固定，招攬進來的業績有分有佣金及無佣金兩種，不管有佣或者無佣都屬於個人的業績。有佣無佣都可以支撐下年度的底薪。佣金的發放可分為每星期領取或者是一個月領取。佣金的計算是根據法定佣金為標準，但是必須要員工招攬進來的業績件數通過公司審核，才有資格領取佣金」等語。足證，招攬保險之佣金繫於業務員自行決定招攬對象，核保通過後，被告始會發放佣金，與原告之底薪計算方式截然不同，故佣金自不包含在工資之計算範圍內。
（四）故依實務見解及前開證人證詞，可知工資與佣金是基於不同契約所生之報酬，應依其不同內涵之工作內容及契約性質而分別適用法律，具僱傭性質之部分應認屬勞動契約，而有勞動基準法之適用；至對外為保險招攬部分則屬承攬契約，則無勞動基準法適用之餘地。故縱被告就招攬保險之業績進行評量與考核而調整原告之職等與薪資，月薪資仍屬僱傭契約之工資，佣金屬承攬契約之報酬，佣金之多寡，仍視原告招攬保險契約之件數而定，故並不影響保險招攬部分為承攬契約之性質。
（六）附有論者，縱使業績會影響基本底薪之調整，然就基本底薪之部分本即屬於基於僱傭契約之法律關係被告所給予原告提出勞務之對價給付，被告具有裁量權。而基於承攬契約之報酬，仍是僅要原告提供招攬有成果時，即得領取，是縱使承攬保險之業績會影響僱傭契約之所領取工資高低，然仍不影響承攬契約報酬之性質係勞務成果之對價給付，而非屬工資。因此，原告所主張應業績會影響基本底薪，因此就報酬佣金之部分亦應納入基本工資之計算，應有所誤會。
五、再退言之，縱認被告應給付原告資遣費，被告業已依其離職前6個月內之基本工資計算資遣費給付與原告（見被證5即被證14），原告自不得就承攬報酬部分，復向被告請求計算工資範疇。
六、對原告所提出之原證1至原證6等文書形式真正均不爭執，其餘意見如下：
（一）原證1離職證明書雖載明為資遣，然實為原告於99年因業績未達規定，故經被告嘉義營業部李木生經理與原告詳談後，其處理方式有由人力資源部提報上級主管解聘或另以重新協議薪資等之方式以供原告選擇。因此，原告雖有勞動基準法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任之情形，然被告並未有終止雙方勞動契約之意思表示，仍須由原告選擇其欲由何種方式辦理。故本件係因原告主動表示離職並希望被告以「資遣」之方式處理，因此被告始以資遣之方式處理本案。本件雙方勞動契約之終止亦非屬雇主有勞動基準法第14條第1項所列各款情形之一而經勞工不經預告終止契約者之情形得請求資遣費之情形。此時應係屬原告提出終止勞動契約之意思表示並出於雙方之合意，是被告並無發給資遣費之義務。
（二）原證2資遣費試算表，為雙方合意終止勞動契約，被告提出資遣費試算表與原告，被告亦業已給付系爭金額與原告。
（三）原證3及原證4雖在扣繳憑單上均列為薪資，然開立該所得扣繳憑單，係依所得稅法第92條及第94條第1項規定所盡之義務，而所得稅法既是關於稅法上之規定，則其法律規範目的當屬人民與國家間之法律關係，自非規範當事人間之權利義務關係，不能以所得稅扣繳憑單記載為薪資，即認係屬工資性質。工資與佣金是基於不同契約所生之報酬，應依其不同內涵之工作內容及契約性質而分別適用法律，具僱傭性質之部分應認屬勞動契約，而有勞動基準法之適用；至對外為保險招攬部分則屬承攬契約，則無勞動基準法適用之餘地。
（四）原證5之辦法部分，縱使業績會影響基本底薪之調整，然就基本底薪之部分本即屬於基於僱傭契約之法律關係被告所給予原告提出勞務之對價給付，被告具有裁量權。而基於承攬契約之報酬，仍是僅要原告提供招攬有成果時，即得領取，是縱承攬保險之業績會影響僱傭契約之所領取工資高低，然仍不影響承攬契約報酬之性質係勞務成果之對價給付，而非屬工資。故縱被告就招攬保險之業績進行評量與考核而調整原告之職等與薪資，月薪資仍屬僱傭契約之工資，佣金屬承攬契約之報酬，佣金之多寡，仍視原告招攬保險契約之件數而定，故並不影響保險招攬部分為承攬契約之性質，而不適用勞動基準法之餘地。因此，原告所主張應業績會影響基本底薪，因此就報酬佣金之部分亦應納入基本工資之計算，應不足採。
（五）原證6存摺影本為證明被告給付原告之數額為多少，兩造均表示包括佣金之薪資為84755元、不包括佣金為39474元。
七、原告備位請求部分：
（一）引用前開主張與陳述。
（二）以被告歷來人資部門處理類似案件之做法，均未將佣金列入計算基準，若兩造合意欲將系爭佣金列入計算基準，被告絕不可能承諾終止兩造之合約。
（三）在合意終止契約，應給付多少金額係必要之點，若必要之點未合致，合意終止契約應無效。而所謂必要之點，是契約雙方均認屬契約中之重要事項，則被告應給付多少金額，絕對影響原告選擇是否離職以及被告是否同意原告離職之關鍵，即便雙方聲明係以資遣方式辦理，惟事後證明雙方以資遣方式辦理所認知之金額是不一樣。
八、並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
參、得心證之理由
一、按「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。」「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬。」「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」勞動基準法第二條第一款、第三款、第六款定有明文。是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約（最高法院89年度台上字第1301號判決要旨參照）。而一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：(一)人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。(二)親自履行，不得使用代理人。(三)經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。(四)納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立（最高法院81年度台上字第347號判決要旨參照）。查：
（一）原告自88年7月1日起受雇於從事保險業之被告；原告則自100年3月16日起，即未再至被告公司上班。與前開期間，原告工作內容有二，一為須依被告公司98年5月20日施行之工作規則規定出勤、行政庶務之管理及其他依被告公司業務上之需求指派之勞務，原告因此每月可獲得固定之給付及伙食津貼；二為保險招攬之工作，例如招攬汽車險、火災險及傷害險等，而報酬係依原告所招攬之客戶與被告訂立保險契約並交付保險費後，始計算佣金給付原告，並每年就招攬保險之業績進行評量與考核而調整原告之職等與薪資。及依被告公司99年4月1日所施行之「招攬體系營業人員薪資、績效暨年終獎金管理辦法」第8條第2項規定：「業務員考試、登錄及解聘相關規定：二、四季觀察期間內發生二次毛標準純業績達成率未達80%之狀況且其平均值亦未達80%者，由人力資源部提報解聘，或以近四季平均淨標準純業績達成率，依本法第四條第五項標準純業績計算後，重新協議薪資。到職或轉任未滿四季者亦適用本項」等事實，為兩造所不爭（見本院101年8月9日言詞辯論筆錄），並有新安東京海上產物保險股份有限公司離職證明書、被告公司98年5月20日施行之工作規則、被告公司員工之佣金支付原則與新安東京海上產物保險股份有限公司招攬體系營業人員薪資、績效暨年終獎金管理辦法等在卷可證，自堪信為真實。
（二）則原告在其雇主即被告企業組織內，須依被告之工作規則規定出勤，及其他依被告公司業務上之需求指派之勞務，且須受被告就招攬保險業績進行評量與考核而調整原告之職等與薪資，業績未達標準時，被告甚可解聘原告，故原告服從被告前開權威，並有接受懲戒或制裁之義務，自有人格從屬性；且原告係納入被告組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態；原告並非為自己之營業勞動而是從屬於被告，為被告之目的而勞動，而有經濟上從屬性，均可認定。而原告既須依被告規定出勤，且有接受被告懲戒與制裁之義務，此均須親自履行，不得使用代理人。從而，兩造間之系爭契約自屬勞動基準法所稱之勞動契約，且不因該契約兼有承攬、委任等性質而異。被告前開抗辯，自不可取。
二、次按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約；雇主依前開規定終止勞動契約者，應發給勞工資遣費，勞動基準法第11條第5款，第17條固有規定。然勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決要旨參照）。查：
（一）原告雖提出新安東京海上產物保險股份有限公司離職證明書影本，欲證明其於100年3月15日遭被告以勞動基準法第11條第5款規定終止雙方勞動契約云云。被告則抗辯本件由嘉義營業部經理與原告詳談其未達業績之情事時，本係欲以其採取重新協議薪資之方式處理，惟原告表示要主動離職，並盼被告以資遣方式處理，故被告遂依資遣方式處理等語。查：
1、原告於99年因業績未達上開規定，經被告嘉義營業部李木生經理與原告詳談後，其處理方式有由人力資源部提報上級主管解聘或另以重新協議薪資等之方式以供原告選擇；嗣由李木生通知被告總公司，其後被告將資遣決定通知與資遣費試算表（463,820元之資遣費）經由吳東興與李木生先通知後並交付原告。被告則於100年3月25日發給原告463,820元之資遣費。與原告向嘉義市政府提出勞資爭議協調申請，於100年3月21日，因兩造就被告給付原告之佣金應否列入資遣費之計算標準有不同意見，而協調不成立。及被告於100年3月21日發給原告離職證明書，載明離職原因為資遣，非自願離職、勞動基準法第11條第5款，到職日88年7月1日、在職日100年3月15日等事實，為兩造所不爭（見本院101年8月9日言詞辯論筆錄），復有新安東京海上產物保險股份有限公司離職證明書影本、新安東京海上產險所提供之資遣費試算表影本、嘉義市政府勞資爭議協調紀錄在卷可證，自堪信為真實。
2、被告前開抗辯有其所提出之網路信件影本、新安東京海上產物保險股份有限公司簽呈可證。而原告亦主張原告並非不能勝任工作（見本院101年5月10日言詞辯論筆錄）。而證人李木生結證稱： 陳明江 為被告公司之雲嘉南轄區的協理，陳明江曾回覆被告公司稱原告工作表現不錯、希望慰留，故其即請原告留下來繼續為公司服務；原告考慮後仍覺得降薪後薪資過低，無法養家活口，故決定離職，但其仍然慰留，但原告說要去中國人壽擔任營業員，其即回報被告總公司說原告決定離職等語（見本院100年度勞訴字第11號卷第176至178頁）。其另結證稱被告於被證7之簽呈中提到以資遣方式處理本件原告資遣生效日為100年3月15日、資遣費為463820元，係因原告決定離職，其通知總公司，由總公司人力資源部計算，其與原告接洽過程皆未提到資遣字眼，是總公司人員在簽呈中提到資遣字眼；總公司決定資遣後會通知原告主管即當時科長吳東興，但通知副本也會給伊1份，是吳東興與伊轉告原告前開公司決定，當時原告不置可否，原告亦有收到資遣費463820元之試算表，原告後來都沒有再找過伊等語明確（見本院101年5月31日言詞辯論筆錄）。
3、則由前開事證相互參酌以觀，被告公司人員仍曾慰留原告，原告覺得降薪後薪資過低，無法養家活口而決定離職，本件並非原告對於所擔任之工作確不能勝任，始符「解僱最後手段性原則」。縱被告依勞動基準法第11條第5款之規定，終止兩造間之契約，亦屬無效。從而，原告依勞動基準法第11條第5款、第17條之規定，請求被告給付532,050元，及自100年3月25日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
三、第按契約之合意終止為契約行為，法定或約定終止權之行使則為單獨行為，後者發生效力與否，端視有無法定或約定終止之事由存在，既無待他方當事人之承諾，自不因他方當事人之同意或未為反對之意思表示而成為合意終止（最高法院94年度台上字第1594號裁判要旨參照）。另按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條著有規定。前開所謂必要之點，即契約之要素，乃構成契約內容所不可欠缺之要件，應依契約之種類及具體情形定之；所謂非必要之點，即契約之常素與偶素。故依前開規定，可知關於契約之成立，當事人必須就必要之點為意思表示，且必須一致始可。就非必要之點，則可為意思表示，亦可不為；如已為意思表示，就該非必要之點亦必須意思表示一致，契約始能成立；就非必要之點，如未為意思表示，而關於必要之點已有合意者，則推定契約成立。查：
（一）證人李木生結證稱被告公司考績於招攬體系雖有固定底薪，但每一年會根據其業績作調整，但調整底薪涉及勞基法，須員工同意，此時本件原告有兩個選擇，一為業績未到達就接受調低底薪決定，另一為選擇離職；原告在任職期間先前有兩次因考績不佳而被調降底薪之情形，連同這次是第三次，但此次原告不同意降薪，故原告選擇離職等語明確（見本院100年度勞訴字第11號卷第176至178頁）。
則依前開證詞可知，業績未達標準而由員工選擇離職，應為兩造約定終止系爭勞動契約之事由，僅係須員工即本件原告為選擇後條件始成就而發生約定終止之事由，自無須兩造再為合意終止。而原告選擇離職後，既非勞動準法所規定可請求資遣費之事由，若兩造未約定被告需給付資遣費，則原告請求被告給付系爭資遣費及其法定遲延利息，亦無理由。
（二）證人李木生結證稱原告考慮後仍覺得降薪後薪資過低，無法養家活口，故決定離職；系爭簽呈中提到以資遣方式處理本件原告資遣生效日為100年3月15日、資遣費為463820元，係因原告決定離職，其通知總公司，由總公司人力資源部計算，其與原告接洽過程皆未提到資遣字眼，是總公司人員在簽呈中提到資遣字眼；總公司決定資遣後會通知原告主管即當時科長吳東興，但通知副本也會給伊1份，是吳東興與伊轉告原告前開公司決定，當時原告不置可否，原告亦有收到資遣費463820元之試算表等語，亦如前述。故原告既未要求資遣，兩造原未合意以系爭資遣費給付而終止系爭契約，亦可認定。縱其後被告決定以依勞動基準法第11條第5款規定發給原告資遣費463820元方式准原告離職，然原告向嘉義市政府提出勞資爭議協調申請，於100年3月21日，因兩造就被告給付原告之佣金應否列入資遣費之計算標準有不同意見，而協調不成立；與被告於100年3月25日發給原告463,820元資遣費，均如前述。則由前開試算表之金額與協調過程即可知，被告給付之資遣費並不包括系爭佣金為計算基準，而原告仍要求須計算佣金，則兩造就合意終止系爭契約必要之點即資遣費給付金額之多寡已明示但意思表示仍不一致，從而，兩造間勞動契約合意終止之契約行為，並不成立，亦可認定。故原告本於合意終止之契約約定，請求被告給付532,050元，及自100年3月25日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，亦為無理由，應予駁回。
（三）縱認原告於協調不成立後之100年3月25日收受被告所給付之463,820元資遣費，可視為原告默示同意合意終止系爭契約，然此亦係就同意資遣費463,820元為前提，而被告既已給付前開463,820元，原告亦不得再為前開請求；若原告收受資遣費463,820元，不得認其係默示同意合意終止系爭契約，則原告依合意終止契約約定為前開請求，亦無理由。
四、綜上所述，原告依勞動基準法第11條第5款、第17條等規定，與系爭合意終止契約之約定，請求被告給付532,050元及其法定遲延利息，均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
五、又按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項、第78條分別定有明文。查本院既為原告前開敗訴之終局判決，則本件訴訟費用自應由敗訴之原告負擔，爰判決如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
中華民國101年8月23日
民一庭法官陳卿和以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年8月23日
書記官朱鴻明