裁判字號：最高法院99年台上字第2066號刑事判決
裁判日期：民國99年04月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二０六六號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年三月十九日第二審判決（九十七年度上訴字第六九二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度毒偵字第四二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○曾因施用毒品案件，先後二次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，分別經台灣士林地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第一八八三號及台灣彰化地方法院檢察署檢察官以九十年度毒偵字第一九六號為不起訴處分確定，並先後於民國八十八年三月二日、九十年三月九日釋放出所。又因於前開觀察勒戒執行完畢釋放後五年內之九十二年間，再犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命案件，由台灣士林地方法院檢察署依法聲請強制戒治及以九十二年度毒偵字第三四八號提起公訴，經台灣士林地方法院以九十二年度訴字第四二五號判處有期徒刑一年及六月，應執行有期徒刑一年四月，於九十四年二月二十五日縮刑期滿執行完畢；強制戒治部分，則於九十三年一月九日因毒品危害防制條例修正而釋放出所。 渠復因 施用海洛因，經台灣士林地方法院檢察署以九十五年度毒偵字第一０二四、一一五八號提起公訴，經台灣士林地方法院以九十五年度訴字第七五七號判處有期徒刑一年二月確定。詎仍不知悛悔，未戒除毒癮，又基於施用第一級毒品海洛因犯意，於九十六年一月初某日起，至九十六年二月十一日下午四時止，以每日一次之頻率，在台北縣○○鎮○○街○段○○○巷○○號及同鎮鄧公廟廁所內等地，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因。嗣於九十六年二月十一日晚間八時許，經警在台北縣○○鎮○○街○段○○○巷○弄○號前查獲，扣得海洛因一包（驗餘淨重０．二一公克）等情。因認第一審判決以上訴人先後多次施用海洛因行為係為集合犯，而論處上訴人施用第一級毒品（累犯）罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人之第二審上訴。固非無見。
惟查：㈠有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決維持第一審判決，認上訴人本件多次施用海洛因犯行，係屬「集合犯」性質，並於判決理由內說明上訴人係因吸毒成習，乃基於「多次（反覆）實施犯行之決意」，而於密接之時、地，反覆而持續施用毒品，應論以包括一罪。然其事實欄內對於上訴人先後多次施用海洛因，並未認定其主觀上係出於反覆實行之犯意，致該項理由說明已失其事實依據，而有判決理由矛盾之違法。㈡中華民國九十六年罪犯減刑條例第七條規定：「依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。」「依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑。」是犯罪在該條例第二條所定減刑基準日九十六年四月二十四日以前，而無同條例第三條所定不予減刑之例外情形者，應依同條例第二條第一項規定予以減刑，法院於裁判時，倘該條例已經生效、施行，卻漏未依其規定宣告減得之刑，即有刑事訴訟法第三百七十八條所稱判決不適用法則之違背法令情形。本件原判決維持第一審科刑之判決，其事實欄認上訴人係於九十六年元月初某日起，至同年二月十一日下午四時許止，每日一次，以針筒注射方式，多次施用海洛因等情，因而論以毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪刑。則上訴人本件施用第一級毒品之犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前，且不屬於上開減刑條例第三條所定不予減刑之範圍，第一審於上開減刑條例施行後之九十六年十月二十五日判決，乃未依該條例規定予以減刑，復未說明有何不得減刑之情形，顯有不適用法則之違法。原判決對此違誤，未加糾正，仍予維持，同有判決不適用法則之違失。㈢所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故施用毒品罪，難認係集合犯。又刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條所定之連續犯之規定，自九十五年七月一日施行。而基於概括犯意連續多次施用毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第五十六條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。因此，刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，合併定其應執行之刑。此為本院最近之見解（本院九十六年度第九次刑事庭會議決議）。原判決維持第一審判決，認上訴人於上開期間內，多次施用海洛因犯行，係屬集合犯性質，而論以包括一罪，即不無判決適用法則不當之違失。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年四月八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張春福
法官林勤純法官李錦樑法官陳國文法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月十四日
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