裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上訴字第427號刑事判決
裁判日期：民國92年05月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上訴字第四二七號
上訴人即被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上訴人即被告丁○○選任辯護人 張慶宗
黃怡瑜 右上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院九十一年度訴字第四一七號，中華民國九十二年一月八日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十一年度偵字第一六二二號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
戊○○、丁○○共同販賣第一級毒品，未遂，戊○○處有期徒刑柒年，丁○○處有期徒刑肆年。
扣案第一級毒品海洛因貳小包（合計淨重零點壹陸公克，包裝重零點肆陸公克）沒收銷燬之，研磨機壹台沒收。
事實
一、戊○○、丁○○二人均有違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例之前科，均不知悔改。緣丙○○（另案強制戒治中）於民國（下同）九十一年五月七日因違反毒品危害防制條例案件為警拘提到案，並移送臺灣南投地方法院檢察署偵辦，經該署檢察官曉諭，丙○○同意協助檢警追查毒品上手，並在南投縣警察局刑警隊會同下，於九十一年五月七日二十二時許，由丙○○持其所有新台幣（下同）千元紙鈔二張（號碼為：ＦＫ０七五八六０ＺＢ、ＪＬ三二三八０九ＷＨ），事先交由警方人員註記號碼並製作筆錄，再於翌日（八日）凌晨二時許，共赴彰化縣永靖鄉光雲村光雲巷六八弄二十一號丁○○之住處，持前開千元紙鈔二張向戊○○、丁○○購買第一級毒品海洛因，戊○○丁○○二人見丙○○隻身一人前來購買毒品，基於意圖營利之犯意聯絡，由丁○○收受上開已經事先註記號碼之千元紙鈔二張，戊○○則在丁○○示意之下，將其等以不詳方式取得之第一級毒品海洛因二小包（合計淨重○‧一六公克，包裝重○‧四六公克），交付於丙○○，嗣丁○○即將販賣得款二千元交予戊○○，戊○○迅速離開該處返回同鄉光雲巷六八弄三十五之一號住處，以逃避警察之查緝，惟因丙○○欠缺購買第一級毒品海洛因之真意，於取得前開毒品後，埋伏在該處附近之警方人員隨即進入上開處所，並依在場之丁○○陳述，在同日凌晨四時許，至戊○○上開住處追查，即在戊○○身上起出前開千元紙鈔二張，另在房間內查獲戊○○所有供販賣第一級毒品海洛因所用之研磨機一台，戊○○與丁○○販賣第一級毒品海洛因，因而未能既遂。
二、案經南投縣警察局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）戊○○、丁○○二人，固坦承有於上開時地，在丁○○住處出現，嗣遭警先查獲丁○○，再依丁○○供述另於戊○○住處查獲該二千元之情事，惟均矢口否認有上開共同販賣第一級毒品之犯行，被告戊○○先後辯稱：該千元紙鈔二張係伊向丁○○所借得，伊未交付毒品予丙○○，更未收取丙○○交付之二千元云云，被告丁○○則辯稱：丙○○由於先前欠其二千元，當天晚上拿來償還，適戊○○向其借錢，其因而交付予戊○○，其均未交付毒品予丙○○，自非販賣毒品云云。惟查：
(一)被告戊○○、丁○○確有於前開時地，共同販賣第一級毒品海洛因二小包予丙○○之犯罪事實，業據證人丙○○於警訊、偵查、原審及本院審理中證述綦詳，並經證人即南投縣警察局刑警隊小隊長己○○於原審及本院審理中結證明確，復有扣案之研磨機乙台、海洛因二小包以及搜索戊○○住處所起出之仟元紙鈔兩張（號碼ＦＫ０七五八六０ＺＢ、ＪＬ三二三八０九ＷＨ，與丙○○警訊供稱之號碼相同，參見偵查卷三一、八九頁）可證。又前揭扣案海洛因二小包，經送請法務部調查局鑑定之結果，證實均含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重○‧一六公克，包裝重○‧四六公克等情，亦有該局第000000000號鑑定通知書一紙在卷可稽（參見原審卷一四二頁），是該販賣第一級毒品海洛因之事證，已甚明確。被告二人雖均矢口否認有上開販賣毒品之犯行，然經臺灣南投地方法院檢察署檢察官送請法務部調查局進行測謊鑑定結果，丁○○就「未與戊○○共同販毒海洛因」、戊○○就「未販賣海洛因給丙○○」等節，均呈情緒波動反應，經研判有說謊反應，有該局調科參字第○九一二三○○六五五○號測謊報告書一份在卷足憑（參見偵查卷一三四頁）。再者，原審就上開測謊鑑定，函詢其相關補充說明，據法務部調查局覆函載稱「三、本案受測人丁○○以電腦測謊兩次結果得知『無法研判INCONCLUSIVE』，改以人為研判，第一次及第二次圖形（更動題序）就重要問題R3『其未與戊○○共同販賣海洛因』經測試結果，第一次、第二次圖形R3之反應值均大於控制問題C6，呈情緒波動反應，研判有說謊。重要問題R5『其未販賣海洛因給丙○○』，經測試結果，第一次圖形R5之反應值小於控制問題C6，第二次圖形R5之反應值大於控制問題C6，呈現前後圖形反應不一致情形，結論為無法研判。四、本案另一受測人戊○○，經電腦測謊參次結果，第一次、第二次及第三次圖形（更動題序）就重要問題R5『其未販賣海洛因給丙○○』經測試結果，參次測試結果說謊機率大於○‧九八（說謊機率大於○‧九呈說謊DECEPTIONINDICATED），呈情緒波動反應，研判有說謊。重要問題R3『其未與丁○○共同販賣海洛因』經測試結果不明確，結論為『無法研判』」等情，復有該局九十一年十月二十三日調科參字第○九一○○六八九二六○號函在卷足證（參見原審卷一三四、一三五頁），並有其所附測謊結果及生理紀錄圖各乙份可參，顯見上開測謊鑑定，為免施測時之各種誤差，均已以更動題序之方式重複測試二次以上，由於被告二人對於「未與戊○○共同販賣海洛因」、「未販賣海洛因給丙○○」等二項重要問題，在兩次測試上（被告戊○○部分更達三次）均呈現情緒波動反應，始判定為說謊，其鑑定過程至為審慎，自足為認定被告二人上開犯行之佐證。至被告丁○○之選任辯護人及被告戊○○分別以尚有無法研判之問題以及因遭誣指故有情緒波動等詞，質疑鑑定結果，惟無客觀事證提出，自難動搖上開二次及三次反覆施測後，所得結果之正確性。
(二)證人丙○○於原審九十一年八月九日、同年九月六日訊問時，固曾證稱：被告二人未販賣毒品予伊，當日伊係還錢給被告丁○○，被告戊○○見伊不舒服，始拿一些毒品給伊止痛云云（參見原審卷四五頁，八十頁），且伊歷次於偵審中證稱被告二人販賣毒品於伊時，所證稱被告戊○○交付毒品之方式、內容均有出入，就平日毒品取得來源，亦時有向「 阿忠 」者購買之陳述。惟查，證人丙○○已於原審及本院審理時，坦承先前之所以陳稱毒品係供止痛而非販賣，係因受被告二人拜託而更改證詞（參見原審卷一二二頁，本院卷六一頁），且伊既能夠以電話聯絡後，在深夜即能與被告見面而向被告二人直接購得毒品海洛因，可見證人先前與被告二人應具有相當之信賴關係，要堪認定，今伊願配合檢警查緝，將被告二人誘捕到案，可能自覺虧欠被告二人，以致陷於既欲據實陳述，又不願被告二人因伊證詞定罪之矛盾心態，因而出現經被告二人請託即變異證詞，或就購買過程時有變更之反覆情況，核與常情自屬無違。況且，被告丁○○就該日其有收受證人交付之二千元乙節，前後於偵審中供承不諱在卷，而證人於偵查中、原審時再三證稱：毒品係被告戊○○交付，當日該阿忠者不在場等情在卷（參見偵查卷一三六頁背面，原審卷七九、八十頁，一二二、一二三頁），核與丁○○所供稱「（毒品是誰交給阿猴的）應該是戊○○」等情相符（參見本院卷一一五頁），且經警同日即在戊○○住處查獲該二千元，自堪認定被告二人有販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔，極為明顯，是證人所證稱毒品係向阿忠購買乙節，核係迴護被告之詞，自難採信。又證人原住於臺北縣新莊市，嗣返回南投縣居住等情，業據證人於本院調查時證稱屬實（參見本院卷五九頁），復有其警訊筆錄可憑，可見證人於南投縣施用毒品時，確應於中部地區另有購買來源，則伊於前往購買前，既先向警方供承明確（參見偵查卷三七、三八頁），事成之後，亦向檢察官陳稱該過程甚詳在卷（參見偵查卷九九至一００頁），是伊所證稱被告二人販毒於伊之真實性，當無可置疑，堪予採信，則伊前後證稱購買細節縱有出入，亦不影響上開證言之可信度，要堪認定，被告丁○○之選任辯護人為被告辯稱該證人前後所證不一，不能採為被告不利認定云云，礙難採取。
(三)被告二人雖另辯稱：該二千元係被告二人間之借款云云。然查，前開鈔票係丙○○持往購買毒品所用，已如前述，且被告戊○○、丁○○二人就借款之時間、地點、當時有何人在場，於檢察官訊問時，被告丁○○係供陳「（阿輝，按指被告戊○○）最近有無向你借錢？）有，前二天他說要還人家錢，在前天白天約下午
三、四時左右，當時只有我們二人，他在我家客廳講的，後來昨天晚上我在我家客廳交給他二千元，約晚上十點多」、「（確定是十點半在客廳交他，很多人看見？）是」云云，被告戊○○則陳稱「（何時地向丁○○借錢？）前二天下午近傍晚，天已黑了，時間約六、七點，在他家客廳向他借錢，當時有很多人，我是叫他到後邊向他借的，錢是他在昨晚近十點左右，在他家廚房交錢給我，當時廚房並沒有人」云云（參見偵查卷五四、五五頁），互核已相歧異，顯見所謂兩人間二千元借貸之說，純為臨訟串詞，不足採取。被告丁○○聲請之證人即丁○○胞妹 詹寶芸 另於原審時證稱：丙○○約下午十一時許到伊家中還錢給丁○○，約隔二、三個小時警察才來搜索，至於丙○○還錢給丁○○時，伊沒看到，亦未聽到戊○○向丁○○借錢，丙○○有自行將戊○○置於桌上的香煙拿手，至於香煙內有什麼伊不清楚云云（參見原審卷一五七、一五八頁）；證人即詹寶芸男友田豐嘉證稱：當天下午十一時許， 伊有 見到丙○○還錢給丁○○，約隔一、二十分鐘後丁○○就借給戊○○，約隔二、三個小時警察才入內搜索云云（參見原審卷一五五至一五七頁）；證人 陳寶行 證稱：丙○○當天是來還錢的，但丙○○還錢給丁○○時伊未見到，戊○○向丁○○借錢時伊亦未聽到，伊有看到丙○○從家中拿了一包煙就離開了云云（參見原審卷第一五九頁）；證人 邱方尚 證稱：當天大約是十至十一點左右見到丙○○去找丁○○，丁○○見到丙○○就問他最近方不方便，可否還錢，丙○○則表示他人不舒服，可否讓他方便一下，意思是說丙○○有看到戊○○在使用毒品，看丁○○能不能跟戊○○要一點，丁○○就說他不知道能不能，要問看看，後來丁○○與戊○○二人就走進房間裡了，丙○○看到桌上有香煙，自己拿了就走了云云（參見原審卷第二一六頁），惟依上開多位證人之證言，與被告丁○○於偵查中所供述：丙○○係凌晨一、二點到伊家中找戊○○，而伊借予戊○○之二千元（即扣案紙鈔）係前一日晚上十時許所交付等語（參見偵查卷五三、五四頁），及戊○○於偵查中所供陳：丁○○是晚上十時許借伊錢，地點在廚房，沒有其他人等情（參見偵查卷五五頁），不惟難以吻合。且查，海洛因毒品之價格昂貴，妥善收藏猶恐不及， 依渠 等所證，被告戊○○竟將之任意置於桌上，而予丙○○「拿了就走」之可趁之機，甚且，據被告戊○○於本院所供，其事後竟也全然不予追究即返家睡覺云云（參見本院卷一一六頁），凡此種種，均與常情大相悖離。再就時間點而言，證人丙○○於九十一年五月七日二十二時二十五分許，始在南投縣警察局刑警隊製作筆錄完成，自不可能於十時至十一時之間，即至被告丁○○位於彰化縣永靖鄉之住處還錢。況且，丙○○既係在警方陪同之下，至現場追查毒販，警方人員殊無在丙○○離開該住處後，時隔數小時，始進入該房屋搜索之理，又警方進入被告丁○○之時間為翌日凌晨二時三十分，有被告丁○○簽署之搜索同意書上之日期及時間可據（參見偵查卷十五頁），顯見渠等所證丙○○係在當日十一時許至被告丁○○住處還錢云云，並非實在，從而，綜上各情，足認上開證人所證，無非係迴護被告二人之詞，均難採取。
(四)又證人丙○○係在九十一年五月七日十三時十五分始遭警拘提到案（參見偵查卷七七頁），經檢察官命警察帶出查證後，伊於同日十七時十五分經警帶返地檢署之同日十九時五分檢察官訊問時，即供承願意配合查緝毒品上手（參見偵查卷七九頁），檢察官令交南投刑警隊帶出查證，丙○○即在翌日凌晨二時許購得本件毒品，前後時間約略僅六小時，丙○○又係已在檢警人員監控，無可能預先安排購毒之準備，顯見證人所供稱伊平日購得毒品之管道，應符合事實，是伊有自信能允諾檢察官追查上手，且能成功達成「任務」。果如被告戊○○所辯，或被告丁○○所舉證人所證，證人丙○○係當日至現場「順手牽羊」取得毒品，則何以如此恰巧能一試即中？伊又如何敢向檢察官無條件應允願意追查上手？且如能順手牽羊免費取得毒品，又何必額外向被告丁○○交付二千元？是該住處之地點既為證人丙○○平日購得毒品之管道（被告其餘犯行，因罪證不足，詳如後敘），縱有他人亦在該處販賣毒品，亦難反證被告二人當日未販賣毒品予證人之事實。且查，毒品海洛因價格不貲，政府查緝甚嚴罪刑又重，風險與成本均高，是被告二人猶於深夜收取現金而交付二小包毒品，已堪認定係意圖營利之販賣。再者，所謂營利之意圖，當指整體販賣行為，係在牟利，非必販賣結果均能賺得淨利，是被告二人就販賣前之毒品來源及買入價格，雖均拒不供出，然依本件被告二人於深夜接獲證人丙○○電話後，被告二人即約證人在丁○○住處交易，並以二千元價格交付二小包不詳重量之毒品，證人亦未當場磅秤該毒品重量是否相符，以決定是否買入，且價格是否相當，顯見該交易模式已符合一般販賣毒品之習慣，自堪認定被告係意圖營利而交付，核與轉讓毒品之要件，自屬有間，併此敘明。從而，本件販賣犯行，雖查無被告係買入施用後另以成本加價再出售之事證，惟無礙上開販賣營利之認定。綜上所述，本件犯罪事證已明確，被告二人上開所辯，無非係卸責之詞，難以採信，其等二人犯行均堪認定，應依法論科。
二、被告戊○○丁○○二人販賣第一級毒品海洛因之事實，已堪認定如上，惟因前往購買毒品之丙○○，欠缺購買毒品之真意，事實上雙方不能真正完成買賣行為，因而僅能論以毒品危害防制條例第四條第一項第五項之販賣第一級毒品未遂罪（參照最高法院八十五年三月十二日第四次刑事庭會議決議、八十五年台上字第一八一一號判決意旨）。公訴人認被告二人所涉，係犯同條第一項之販賣第一級毒品既遂罪，容有未洽，惟此尚不致於適用相異之處罰條文，母庸變更起訴法條。
被告二人非法持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告二人已著手於販毒行為之實施，因丙○○並無真正購買之意而未遂，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。而死刑減輕者為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑，無期徒刑減輕者為七年以上有期徒刑，為刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項所明文規定。又本件兩人共同販賣毒品犯行，毒品之掌握者係被告戊○○，販賣得款，被告丁○○暫為收取後，隨即轉由戊○○保管持有，顯見在兩人分工中，被告戊○○立於操縱地位，被告丁○○僅為提供場所、代接洽轉付等事宜，且被告丁○○與戊○○年齡相差近二十歲，被告丁○○之社會歷練與思慮均未能與被告戊○○相當，其參與本件毒品販賣之分工，當係一時受到利用所致，並於警方查緝時供出被告戊○○住處，讓警方順利查出該二千元之去向，核其犯罪情狀，如逕科以上開法定最低度之刑，猶嫌過重，客觀上尚足以引起一般同情，爰依刑法第五十九條規定再酌減其刑，並依法遞減之。被告二人提起上訴，猶執陳詞辯稱其等未販賣毒品云云，依上所述，自為無理由。惟查，原判決就本件毒品販賣，並未載明理由，即認定被告係加價賣出，而有營利之意圖，且依卷內資料亦無客觀證據可認有加價賣出之事實，是該認定事實，顯有違誤。又研磨機一台，應依毒品危害防制條例第十九條規定，宣告沒收，原判決誤依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，亦有未洽。且原審以被告二人因抵癮及一時貪念而販賣，販賣所得甚少，販賣時間不長為由，認均可憫恕，均予酌減，就被告戊○○部分，顯有違誤，是被告二人上訴雖為無理由，惟原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告二人之犯罪動機、販賣毒品之次數、金額及數量、對社會所生之危害，及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。又本件查獲之海洛因二小包（合計淨重○‧一六公克，包裝重○‧四六公克），屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，宣告沒收銷燬之。而研磨機一台，係在被告戊○○所使用之房間內查獲，被告及證人 詹滿榮 雖均否認為其等所有，惟堪認係戊○○所有並供販賣毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，宣告沒收。至本件丙○○為配合警方追查毒品來源，佯裝購買毒品所交付之二千元，並非被告二人犯罪所得之物（參照最高法院八十四年度台覆字第二八八號判決意旨），尚無從依毒品危害防制條例第十九條第一項前段諭知沒收，附此敘明。
三、公訴人另認被告二人於九十一年五月一日前，在上址販賣第一級毒品海洛因予丙○○至少一百次，於九十一年五月一日起至五月六日止，復連續販賣第一級毒品海洛因予丙○○六次（計六小包），得款六千元，總計販賣所得至少十萬元云云。惟按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，為刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。本件公訴人認被告二人另涉有前開連續犯行，無非依據證人丙○○證言，資為論據，惟查，證人之偵審中證言內容，尚非一致，其證稱購買對象亦非同一，且查無其他證據足以證明證人供稱均向被告二人購買毒品之證言內容，核與事實相符，本院自難遽依證人丙○○證述之內容，即認定被告二人涉有前開連續犯行，是該部分犯罪，尚屬無法證明，惟因公訴人認該部分與上開有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為被告二人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項第五項、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段，刑法第二十八條、第十一條前段、第二十六條前段、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中華民國九十二年五月二十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法官羅禮政
法官陳欣安法官蔡聰明右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭振祥中華民國九十二年五月二十日毒品危害防制條例第四條第一項、第五項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
Ａ