裁判字號：臺灣高等法院106年抗字第1558號民事裁定
裁判日期：民國106年12月29日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院民事裁定106年度抗字第1558號抗告人 曾信懷 相對人 林建能 上列當事人間聲明異議事件，對於中華民國106年10月5日臺灣臺北地方法院106年度事聲字第256號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定（除確定部分外）關於臺灣臺北地方法院九十九年年度存字第二一二四號提存事件，准予返還超過相對人提存之無記名可轉讓定期存單貳張部分廢棄。
上開廢棄部分，發回臺灣臺北地方法院更為裁定。
其餘抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔三分之二，餘由相對人負擔。
理由
一、相對人聲請及異議意旨略以：伊依原法院97年度裁全字第00
000號民事裁定意旨，以面額各新臺幣（下同）100萬元之無記名可轉讓定期存單3張（下稱系爭擔保物），作為對抗告人為假扣押之擔保，現以原法院99年度存字第2124號提存事件提存在案。茲因伊已撤回對抗告人假扣押之聲請，並聲請抗告人於一定期間內行使權利，抗告人即向伊請求損害賠償，惟經調解不成立，抗告人嗣後未再對伊行使權利，伊與抗告人之本案訴訟已終結，爰聲請返還提存物等語。
（ 曾嘉平 、 張金盞 部分業已確定，不在本裁定範圍，不另贅述）。
二、原法院司法事務官裁定就系爭擔保物其中258萬元部分，准予返還相對人，並駁回相對人請求返還42萬元之聲請。兩造均不服，聲明異議，原法院認抗告人前與相對人間之損害賠償事件，於民國106年1月24日聲請調解，嗣因調解不成立，於106年4月7日收受不成立證明書，卻遲至同年月18日始為起訴，不生民事訴訟法第419條第3項規定回溯至起訴之效果，因認抗告人之起訴，有違原法院105年度司聲字第1631號限期起訴通知之命令，相對人以抗告人上開請求已逾限期起訴命令，兩造訴訟業已終結，聲請發還擔保提存金，為有理由，將原法院司法事務官所為駁回返還42萬元聲請之裁定廢棄，改裁定准予相對人就系爭擔保物其中42萬元部分，予以返還，並駁回抗告人之異議。
三、抗告人之抗告意旨略以：伊雖住於臺北市，然相對人住於新北市，其行使權利應向其住所地之管轄法院即臺灣新北地方法院（下稱新北地院）為之，故伊自106年4月7日收受調解不成立證明書，經加計在途期間2日後，嗣於同年月18日起訴，即無違背原法院限期起訴之命令，為此求予廢棄原裁定，駁回相對人取回擔保提存金之聲請云云。
四、經查：㈠按當事人聲請調解而不成立，如聲請人於調解不成立證明書
送達後十日之不變期間內起訴者，視為自聲請調解時，已經起訴；其於送達前起訴者，亦同，民事訴訟法第419條第3項定有明文。次按民事訴訟法第162條第1項所謂應扣除在途期間計算之法定期間，係僅指同法所規定訴訟關係人應為一定訴訟行為之期間而言，惟不變期間（例如上訴期間、抗告期間）與通常法定期間（例如聲請回復原狀之期間、證人及鑑定人請求日費或旅費之期間）始足當之（最高法院42年度台上字第850號判例意旨參照）。故調解聲請人於調解不成立後，自調解不成立證明書收受送達後10日內，如有起訴，視為自聲請調解時，已經起訴；倘未於上開10日不變期間內起訴，即不生民事訴訟法第419條第3項規定之效力。而上開10日不變期間，依前揭判例意旨，應計入在途期間。查相對人於105年11月28日聲請撤回對抗告人之假扣押強制執行，經原法院於106年1月4日准其撤回，有原法院106年
1月4日北院隆97年度執全字第3233號函在卷可憑（見司聲卷第26頁）；原法院復於105年12月29日依民事訴訟法第104條第1項第3款發函通知抗告人於文到20日內行使權利，該函文於106年1月5日送達抗告人，有通知函稿及送達證書在卷可憑（見本院卷第35、37頁），是抗告人自應於106年1月25日前行使權利。抗告人就上開假扣押所受損害，於106年1月24日聲請調解，有聲請調解狀在卷可憑（見本院卷第45頁），而該案依民事訴訟法第403條第1項第1款為強制調解案件，則抗告人於106年1月24日聲請調解，即為依期限行使權利；且該調解案件經新北地院分由106年度重司簡調字第122號處理，並訂於106年3月16日進行調解，惟調解不成立，新北地院即於同年3月31日核發調解不成立證明書，抗告人之指定代收人 羅行嗣 於同年4月7日收受上開證明書，有調解期日通知書、調解程序筆錄、調解不成立證明書、送達回證在卷可稽（見司聲卷第28、29頁、事聲卷第30、34頁）。抗告人雖須於調解不成立證明書送達後10日之不變期間內起訴，方能依民事訴訟法第419條第3項視為自聲請調解時，已經起訴，惟抗告人住所在臺北市，其向新北地院依民事訴訟法第419條第3項起訴之10日不變期日，應加計在途期間2日，故抗告人應於106年4月19日前起訴，方符民事訴訟法第419條第3項之規定。抗告人已於同年4月18日為起訴，有起訴狀上原法院收文戳章在卷為憑（見事聲卷第33頁），即生民事訴訟法第419條第3項規定自106年1月24日聲請調解時業已起訴之效力，是抗告人已遵原法院105年度司聲字第1631號所命限期行使權利。
㈡按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受
擔保利益人行使權利而未行使者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物，民事訴訟法第104條第1項第3款定有明文。又所謂受擔保利益人行使其權利，應指行使因供擔保人不當訴訟行為所生之損害賠償請求權而言。若受擔保利益人雖在催告期間內行使權利，但其行使權利之金額，不及供擔保之金額者，則超過該金額部分，性質上如屬可分，應解為受擔保利益人，仍未行使權利，供擔保人自得聲請法院發還此部分之擔保金。此際受擔保利益人對該部分擔保金已生喪失擔保利益之效果，縱在法院尚未裁定准許發還擔保金時，受擔保利益人已於其所提起之本案訴訟為訴之變更或追加，法院仍應裁定准許發還該部分之擔保金（最高法院97台抗字230號裁定意旨參照）。查相對人提出之系爭擔保物為面額各100萬元之無記名可轉讓定期存單3張（見司聲卷第17-18頁），性質上僅能按張數返還，要無轉化為金錢返還；而依上開聲請調解狀，抗告人起訴金額為42萬元（見本院卷第45頁），縱其事後可為訴之變更或追加，然其於期限內行使權利之金額僅為42萬元，不及供擔保金額300萬元，應認抗告人對其中2張無記名可轉讓定期存單計200萬元，係超過其依期限行使權利部分，相對人自得依民事訴訟法第104條第1項3款聲請先行返還無記名可轉讓定期存單2張。至所餘1張無記名可轉讓定期存單，雖表彰金額為100萬元，然因不可分，無法轉化為金錢返還超過之58萬元，應整張視為依期限行使權利之範圍，且該案件經分由新北地院以106年度重簡字第657號審理，現抗告人提起上訴，尚未確定等情，有新北地院106年12月8日函在卷可憑（見本院卷第29頁），是相對人就所餘1張無記名可轉讓定存單即無依民事訴訟法第104條第1項第3款聲請返還。
五、綜上所述，相對人聲請將原法院99年度存字第2124號提存事件，其提存之無記名可轉讓定期存單2張返還，為有理由，應予准許，逾此部分之聲請（除確定部分外），即無理由，應予駁回。原裁定（除確定部分外）就超過上開應准許部分，為抗告人不利之認定，自有未洽，抗告意旨就此部分指摘原裁定不當，為有理由，自應由本院將原裁定此部分廢棄，發回原法院，另為適法之處理。至於上開應准許部分，原裁定（除確定部分外）駁回抗告人之異議，核無違誤，抗告意旨就此部分仍執陳詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，此部分抗告應予駁回。
六、據上結論，本件抗告為一部有理由，一部無理由，爰裁定如
主文。中華民國106年12月29日
民事第十八庭
審判長法官湯美玉
法官李慈惠法官黃裕仁正本係照原本作成。
本裁定除抗告人以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
相對人不得再抗告。
中華民國106年12月29日
書記官郭晋良