裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2898號刑事判決
裁判日期：民國106年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2898號上訴人即被告 林如龍 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院106年度訴字第249號，中華民國106年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署106年度毒偵字第520號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林如龍施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、林如龍曾有殺人未遂、恐嚇取財、妨害自由、違反肅清煙毒條例及多次違反毒品危害防制條例等前科，其中㈠於民國90年間，因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第116號刑事裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年6月15日釋放出所執行完畢，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第155號為不起訴處分確定；㈡於94年間，因施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第212號刑事判決判處有期徒刑9月確定；㈢於95年間，因施用毒品案件，經原審法院以95年度訴字第3號刑事判決判處有期徒刑1年確定；㈣於97年間，因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以97年度訴字第194號刑事判決分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月，經本院以97年度上訴字第3926號刑事判決駁回上訴確定；㈤於97年間，因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第469號刑事判決判處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年1月確定；㈥於98年間，因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第532號刑事判決判處有期徒刑8月，共2罪、有期徒刑4月，共2罪，應執行有期徒刑1年2月確定；㈦於98年間，因施用毒品案件，經原審法院以98年度訴字第194號刑事判決分別判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月確定。上開㈣㈤㈥所示之罪所處之刑，嗣經原審法院以98年度聲字第95號刑事裁定應執行有期徒刑3年確定，自98年1月24日起入監執行至101年1月23日，自101年1月24日起接續執行上開㈦所示之罪所應執行之刑，嗣於101年12月7日縮短刑期假釋付保護管束出獄，102年2月26日縮刑期滿，假釋未經撤銷，以已執行完畢論（本案均構成累犯）；㈧於102年間，因施用毒品案件，經原審法院以102年度訴字第272號刑事判決判處有期徒刑11月後，經本院以102年度上訴字第3013號刑事判決駁回上訴，再經最高法院以103年度台上字第802號刑事判決駁回上訴確定，因判決確定後發覺為累犯，應臺灣高等法院檢察署檢察官聲請更定其刑，經本院以105年度聲字第505號刑事裁定更定其刑為有期徒刑1年確定；㈨於102年間，因施用毒品案件，經原審法院以103年度訴緝字第15號刑事判決判處有期徒刑1年4月確定。上開㈧㈨所示之罪所處之刑，嗣經原審法院以105年度聲字第291號刑事裁定應執行有期徒刑2年2月確定，於105年8月28日縮刑期滿執行完畢（本案構成累犯）。
二、詎林如龍在上開觀察、勒戒執行完畢釋放出所後，以及上開㈣至㈨所示之罪所應執行之有期徒刑執行完畢後，猶不知悔改，5年以內，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年2月22、23日間某時許，在其宜蘭縣○○鎮○○路○○號住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器（未扣案且無證據證明係林如龍所有）內，加熱燒烤使之霧化成煙後吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣經警於106年2月24日上午11時50分許，對其採尿送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始知上情。
三、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：本案檢察官、上訴人即被告林如龍於本院審理時對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示同意有證據能力（本院卷第71、72頁）。爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵。揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（偵卷第27、28頁；原審卷第22、27、28頁；本院卷第71頁），且經將被告在上開時、地經警對其所採得之尿液送交檢驗結果，確呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年3月10日慈大藥字第106031005號函暨函附之檢驗總表、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄（檢體編號Z000000000000）各1份附卷可稽（警卷第3至5頁），足徵被告上開自白屬實可採。
二、按毒品危害防制條例第23條第2項限於「初犯」及「5年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100年度台非字第28號判決意旨參照）。而被告曾有如上開事實欄所載違反毒品危害防制條例之紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按。是被告在其上開違反毒品危害防制條例案件之觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年以內再犯施用毒品之罪甚明。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。其施用前後持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為其施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告係以一施用行為，同時施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，同時觸犯施用第一、二級毒品之罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告有如事實欄㈣至㈨所載之科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表可按，其於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審經審理結果，認被告上開犯行明確，予以論科，固非無見。然量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法，刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準，並賦予法院以裁量權，以求個案裁判之妥當性（最高法院95年度台上字第6565號、90年度台上字第4636號判決意旨參照）。茲查：被告有上開事實欄所載施用毒品科刑及執行之紀錄，再犯本案施用第一、二級毒品犯行，固值非難，然考量其犯罪動機、目的，施用毒品戕害自身健康，未直接對社會造成危害，自述係國中肄業，身體狀況不佳，從事魚貨買賣，月薪約新臺幣（下同）3至5萬元，家中尚有81歲母親、年近60歲無業之兄以及就讀大學之子女需賴其扶養，經濟環境不佳等語（本院卷第73、74頁），被告尚非終日遊手好閒，施用毒品惹事生非，造成社會極大危害之人，以及施用毒品者多有相當程度之成癮性及心理依賴，犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，對之施以刑罰，警告意義遠大於矯正成效，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，科予過重之刑期，將使施用毒品者因長期監禁而脫離家庭、社會及工作，與親友關係疏離，日後回歸社會將更加困難，家人生活亦恐失所依靠，要非刑罰所欲達成之主要目的，且倘依被告再犯次數而逐一累加刑期，亦有違以行為人責任為基礎之刑罰裁量原則等情，依被告實際犯罪情狀及結果而言，原審量刑時量處有期徒1年5月，要屬過重，罪刑難謂相當。從而，被告以原審量刑過重為由，提起本件上訴，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告犯罪之動機、手段、目的、曾有事實欄所示施用毒品科刑及執行之紀錄，經觀察、勒戒及科刑後，仍不知戒除，施用毒品屬自戕身體健康，未直接對社會造成危害、國中肄業之智識程度、從事漁貨買賣，有在職證明書1份附卷足憑（本院卷第86頁），月薪約3至5萬元，尚需撫養母親、無業兄長及就學中子女，有生理狀況所致之其他特定精神疾患，於臺北榮民總醫院蘇澳分院就診中，有該院之護理紀錄1份在卷可按（本院卷第76至83頁）等生活、家庭、經濟狀況、所生危害及事後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑。至被告於上開時、地施用第一、二級毒品時所用之玻璃球吸食器，因未扣案且無證據證明係被告所有，且非違禁物，依法自無從併予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國106年12月29日
刑事第十庭審判長法官汪梅芬
法官黃雅君法官吳麗英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林盈伸中華民國106年12月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。