臺灣高等法院109年度上訴字第3411號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3411號刑事判決

裁判日期：民國110年01月12日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3411號上訴人即被告 簡兆峰 選任辯護人 趙元昊 律師
簡靖軒 律師 江燕鴻 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第952號、第1186號；108年度易字第1169號，中華民國109年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第25704號；追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第24813號、108年度毒偵字第5361號、第5505號、），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年肆月，扣案之電擊棒壹支沒收；又犯攜帶兇器侵入住宅強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案之電擊棒壹支沒收；又犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯施用第二級毒品罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。有期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑拾年；有期徒刑得易科罰金部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、丁○○意圖為自己不法之所有，基於加重搶奪之犯意，於民國
108年8月19日12時13分許，攜帶其所有客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之電擊棒1支（下稱系爭電擊棒），佯尋按摩服務，進入丙○○位在桃園市○○區○○路00號208房之按摩工作室，向丙○○佯稱其違規停車，要求丙○○開窗供其觀看車輛情況，趁丙○○以左手開窗不及防備之際，出手搶奪丙○○右手所持而為丙○○所有之蘋果廠牌、三星廠牌手機各1支（價值共新臺幣【下同】10,000元），丙○○察覺後加以抵抗而與丁○○發生拉扯，丁○○見狀為取得上開手機，竟將其原來之加重搶奪犯意，提升為加重強盜之犯意，以持系爭電擊棒電擊丙○○腰部右側，使丙○○受電擊傷害之強暴方式，至使丙○○不能抗拒，而取得上開手機後逃逸。
二、丁○○復意圖為自己不法之所有，基於加重強盜之犯意，於10
8年8月24日上午7時25分許，攜帶上開其所有客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之系爭電擊棒，無故侵入甲○○友人位於桃園市○○區○○路0段00巷00號之住處（下稱上開友人住處），並以持系爭電擊棒電擊甲○○，使甲○○受有左腰電擊傷之傷害，及喝令甲○○進入上開友人住處房間內之強暴方式，至使甲○○不能抗拒，而強行取走置於上址住處桌上，甲○○所有之黑色OPPO品牌手機1支（下稱上開OPPO品牌手機）後逃逸。
三、丁○○另意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，旋持用上開OPPO品牌手機以Line通訊軟體傳送訊息及撥打Line電話予甲○○之友人乙○○（Line暱稱「 洪曉莉 」），偽裝係甲○○本人，並佯稱：因女兒出車禍，請乙○○轉帳6,000元，至其所提供之帳戶等語，致使乙○○信以為真陷於錯誤，而於108年8月24日上午8時28分許，依其指示操作自動櫃員機轉帳6,000元，至丁○○所持有由 陳怡潔 申設之中華郵政股份有限公司桃園成功路郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱上開帳戶，陳怡潔所涉幫助詐欺犯行，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官以108年度偵緝字第378、425號不起訴處分確定），嗣於同日上午9時22分許，再由丁○○以跨行轉帳之方式，將該筆款項轉入其所有之蘆竹區農會帳號00000000000000號帳戶。
四、丁○○基於施用第二級毒品之犯意，於108年7月28日上午10時許，在其友人位於桃園市○○區○○路0段00巷00號9樓之住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。又基於施用第二級毒品之犯意，於108年8月23日晚間11時許，在上開友人住處內，以前揭方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
五、嗣經警據報先於108年8月24日中午12時20分許，在丁○○位於桃園市○○區○○○街000號之住處查獲，並當場扣得上開OPPO品牌手機（已發還甲○○）、系爭電擊棒等物，復於108年9
月5日上午11時20分許，經警循線在丁○○上址住處查獲，而當場扣得丁○○於108年8月19日犯案時所穿著之FILA牌短袖衣服1件。另於108年7月28日、108年8月24日，分別經丁○○同意採尿送驗後，檢驗結果均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
六、案經新北市政府警察局林口分局、桃園市政府警察局中壢分局報告，暨丙○○、甲○○、乙○○訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴。
理由
壹、程序事項：
一、查被告丁○○行為後，毒品危害防制條例第23條業經修正，並增訂第35-1條條文，經總統於109年1月15日公布、同年7月15日施行。毒品危害防制條例第23條第2項修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年內』再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。另增訂同條例第35條之1第2款規定「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，亦即法院就審判中之施用毒品案件，應依上揭修正後規定處理。而被告前於105年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以105年度毒聲字第460號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，於105年8月5日入所接受觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，迄105年9月9日釋放出所，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以105年度毒偵字第1695號、第3182號、第3931號為不起訴處分等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，則本案被告被訴於「108年7月28日上午10時許」、「108年8月23日晚間11時許」，分別第二級毒品甲基安非他命各1次之犯行，距其最近1次犯施用毒品經依法觀察、勒戒執行完畢釋放之「105年9月9日」，期間未逾3年，揆諸前揭說明，自應依修正後之毒品危害防制條例第23條第3項之規定，依法追訴，是檢察官就被告犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，追加起訴，即無不合，先予敘明。
二、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告及被告之選任辯護人已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第173頁至第177頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第221頁至第223頁），而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、關於事實欄一、二部分：
（一）訊據被告 固坦 認於108年8月19日12時13分許，伊攜帶系爭電擊棒，佯尋按摩服務，進入告訴人丙○○上址按摩工作室，而伊向告訴人丙○○稱伊違規停車，要求告訴人丙○○開窗，伊即趁告訴人丙○○以左手開窗時，取走告訴人丙○○所有之蘋果廠牌、三星廠牌手機各1支，並持系爭電擊棒電擊告訴人丙○○腰部，及伊於108年8月24日上午7時25分許，攜帶系爭電擊棒，無故侵入上開友人住處，並以持系爭電擊棒電擊告訴人甲○○左腰，且喝令告訴人甲○○進入上開友人住處，而取走告訴人所有之上開OPPO品牌手機等情，惟矢口否認有何加重強盜犯行，而被告及其辯護人分別執憑下列情詞置辯：
（１）被告辯稱：伊沒有強盜之犯意，而伊是拿告訴人丙○○、甲○○的手機，想利用她們手機裡的通訊錄進行詐騙，且告訴人丙○○亦沒有發覺跟伊拉扯，伊是從桌上拿走告訴人丙○○的手機，伊拿電擊棒電她腰部只是要嚇她云云。
（２）辯護意旨辯以：①就事實欄一部分，被告係從桌上取走告訴人丙○○手機，非
如告訴人丙○○所述是從告訴人丙○○手中搶走手機，此部分欠缺補強證據，不得作對被告論罪科刑之基礎。又被告拿到手機後即取出該2之手機之sim卡裝入被告手機，讀取告訴人丙○○之通訊錄，並隨機撥打電話予其內之聯絡人，試圖向通聯之第三人詐欺取財，惟因無人受騙而未果，且被告嗣後將告訴人丙○○之手機予以丟棄，而非轉售或典當以換取現金，與一般強盜之目的在於獲得財物不同，被告取得告訴人丙○○手機之目的，並非係覬覦手機本身之財務價值，其客觀上雖有剝奪告訴人丙○○對手機使用支配之可能性，但主觀上並無將該手機據為己有之意思，亦無以自己為手機所有權人自居之意思，無強盜罪之不法所有意圖，被告取走手機係為嗣後遂行詐欺取財之準備，被告萌生不法所有意圖是在強暴脅迫行為均已結束之後，是被告前階段行為應屬妨害自由，後階段取走手機行為應論以竊盜罪為宜。況依告訴人丙○○於警詢及偵查中之陳述，其一開始只是要告竊盜，後來在警方教導下才改成加重強盜，且其於案發當時是否已達不能抗拒之程度，實非無疑。
②就事實欄二部分，被告除取得告訴人甲○○之手機外，並無
再對告訴人甲○○為其他搜刮財物或現金之行為，被告並無強盜告訴人甲○○財物之故意，而依告訴人甲○○於偵查及審理中之陳述，無法證明被告無故侵入他人住宅、妨害告訴人甲○○自由及取走告訴人甲○○手機之數行為間具有緊密之目的及手段結合關係，而可視為一獨立之強盜行為，並推論被告於行為時有強盜故意之存在，故應予以分別評價，其前階段行為屬於妨害自由，後階段取走手機行為應論以竊盜罪為宜。退步言之，縱認被告之行為應視為一行為而予以評價，然被告拿取告訴人甲○○手機之行為並無不法所有意圖，其目的係欲利用告訴人甲○○手機內之通訊路或通訊軟體來佯裝身份，再向他人為詐欺取財，且告訴人甲○○未因被告之行為而達不能抗拒之程度，難認被告所為係加重強盜罪。
（二）經查：
（１）前揭被告於108年8月19日12時13分許，攜帶系爭電擊棒，佯尋按摩服務，進入告訴人丙○○上址按摩工作室，向告訴人丙○○佯稱其違規停車，要求告訴人丙○○開窗供其觀看車輛情況，而於告訴人丙○○以左手開窗之際，被告有持系爭電擊棒電擊告訴人丙○○腰部右側，並取走告訴人丙○○所有之蘋果廠牌、三星廠牌手機各1支；被告於
108年8月24日上午7時25分許，攜帶系爭電擊棒，無故侵入上開友人住處，並以持系爭電擊棒電擊告訴人甲○○，及喝令告訴人甲○○進入上開友人住處房間內，而取走告訴人甲○○所有之上開OPPO品牌手機等情，業據被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第173頁、第229至231頁），並核與證人即告訴人丙○○、甲○○分別於警詢、偵訊、原審審理時所證述之情節一致（見他字6642號卷第45至49頁、第51至55頁、第71至72頁；偵字24813號卷第43至47頁、第49至51頁、第188至189頁；原審訴字952號卷第250至255頁），復有被告案發時所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車車輛詳細資料報表、現場監視器錄影畫面、桃園市政府警察局中壢分局108年8月偵查報告所附告訴人丙○○遭系爭電擊棒電擊之傷勢照片、桃園市政府警察局中壢分局108年9月5日扣押筆錄暨扣押物品目錄表；告訴人甲○○衛生福利部桃園醫院108年8月24日診斷證明書、桃園市政府警察局中壢分局108年8月24日扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1件在卷可稽（見他字6642號卷第5頁、第7至17頁、第65頁、第309至317頁；偵字24813號卷第55頁、第77至85頁），及系爭電擊棒、上開被告於108年8月19日犯案時所穿著之FILA牌短袖衣服1件扣案為證，是此部分事實堪以認定。
（２）又於事實欄一所示時、地，被告趁告訴人丙○○以左手開窗不及防備之際，出手搶奪告訴人丙○○右手所持之上開手機，告訴人丙○○察覺後加以抵抗而與被告發生拉扯，被告即持系爭電擊棒電擊告訴人丙○○腰部右側，使告訴人丙○○受電擊傷害，至使告訴人丙○○不能抗拒，而取得上開手機等事實，業據告訴人丙○○於檢察官訊問時具結證稱：被告佯稱他違規停車，引導伊開房間窗戶去看他停車位置，在伊開窗的時候，被告就要搶伊手上的手機，伊不給被告，與被告發生拉扯時，被告突然一隻手拿系爭電擊棒電伊，伊才痛了鬆手，手機被被告搶走，被告電伊一下，那一下很痛，伊有受傷等語（見他字6642號卷第71頁），而 佐以 被告於本院審理時亦就伊有持系爭電擊棒電擊告訴人丙○○腰部右側，並取走告訴人丙○○所有之手機等情供承在卷，復有系爭電擊棒及上開被告於108年8月19日犯案時所穿著之FILA牌短袖衣服1件扣案為證，是認告訴人丙○○上開所證情節，應屬非虛，可以採信。
（３）再於事實欄二所示時、地，被告以持系爭電擊棒電擊告訴人甲○○，使告訴人甲○○受有左腰電擊傷之傷害，及喝令告訴人甲○○進入上開友人住處房間內，至使告訴人甲○○不能抗拒，而強行取走上開OPPO品牌手機等事實，業據告訴人甲○○於原審審理時具結證稱：伊當天是去找伊朋友，伊在裡面，伊朋友出去買東西要給伊吃早餐，伊等那個等於是開放式的，被告就進來，但伊沒有同意被告進來，他先說要跟伊借錢，伊說伊沒錢，伊手機是放桌上的，他要拿伊手機，就叫伊進去房間裡面，伊不願意，他就拿電擊棒電伊，並跟伊說不進去的話，要再電伊，所以伊才進去房間裡，然後被告就把伊手機拿走等語甚詳（見原審訴字1186號卷第149至150頁），而佐以被告於本院審理時亦就伊有持系爭電擊棒電擊告訴人甲○○腰部左側，並取走告訴人甲○○所有之手機等情供承在卷，亦有系爭電擊棒扣案為證，堪認告訴人甲○○上開所證情節，符實可採。
（４）按施用強暴、脅迫或他法使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之狀態，而取其財物或令其交付者，為強盜罪；所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度（最高法院94年度台上字第2266號判決意旨參照），而判斷是否已達不能抗拒程度，除應考量行為人所實行之不法手段是否足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思外，並應就被害人之年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等因素，加以客觀之考察，以為判別標準（最高法院106年度台上字第67
4號、第716號、105年度台上字第3440號判決意旨參照）。而據前述，案發當時，告訴人丙○○係因被告手持系爭電擊棒攻擊，感覺疼痛，使其抵抗無效，而鬆手任由被告取走其所有之上開手機，告訴人甲○○則係因被告手持電擊棒攻擊，至使不能抗拒，聽任被告指示進房間，而由被告取走其之上開OPPO品牌手機，客觀上通常人遭逢相同情境，實難為任何抗拒之行為，揆諸前揭說明，被告對告訴人丙○○、甲○○所為持系爭電擊棒電擊之傷害行為，已足壓制告訴人丙○○、甲○○之自由意思，即在客觀上已達於使一般人處於不能抗拒之程度，應可認定。
（５）再者，依告訴人丙○○前揭證述，堪認被告原係出於加重搶奪之犯意，欲利用告訴人丙○○不備之際，趁隙奪取告訴人丙○○之上開手機，然因遭抵抗而未能得手，被告即以使用攜帶藏於身上之系爭電擊棒，電擊告訴人丙○○身體腰部之強暴方式，致告訴人丙○○因疼痛而不敢抵抗予以鬆手，被告遂因而強行取得上開手機，是被告所施以之不法手段顯業足抑制告訴人丙○○之抗拒，而達不能抗拒程度，則見被告主觀上已從原本之加重搶奪犯意，提升為加重強盜之犯意。
（６）復按刑法上財產犯罪之構成要件所稱意圖不法之所有，係反乎權利人之意思，剝奪其對特定物之占有，取而代之，對該物予以處分、利用，而為行使所有權內容之行為，其排除權利人之狀態，不以永續存在為必要。故取得他人之物而為暫用，是否成立財產犯罪，仍須視行為人有無不法所有意圖之主觀犯意而定，必自客觀上觀察，足認仍有返還之意思，僅返還前之一時占用，始可認無不法所有意圖，非可因其係一時使用，即謂其必非意圖不法所有而不成立財產犯罪。如具不法所有之意圖，而為實現所有權內容之行為，縱得手後僅短暫持用，即予以棄置，要不影響其財產犯罪之成立（最高法院97年度台上字第3543號判決意旨參照）。而據前述，被告於事實欄一、二所示時、地，均強行取走告訴人丙○○、甲○○所有之手機後逃逸，自屬剝奪告訴人丙○○、甲○○對其之上開手機占有，取而代之，被告縱係為另行詐欺而強取告訴人丙○○、甲○○之上開手機，並於強取上開手機後，曾試圖以告訴人丙○○、甲○○之名義，以事實欄三所示詐欺手法，欲詐騙告訴人丙○○、甲○○之友人，並實際令告訴人甲○○之友人，即告訴人乙○○受有上開財產之損害，然被告已對上開手機予以處分、利用，而為行使所有權內容之行為，況依被告所供，因無法開啟告訴人丙○○之上開手機，即行隨意丟棄（見他字6642號卷第379頁），而其持用告訴人甲○○所有之上開OPPO品牌手機詐騙告訴人乙○○得手後，仍持續保有上開OPPO品牌手機，直至被告經警查獲而從其身上扣得上開OPPO品牌手機，足徵被告就其所強取之告訴人丙○○、甲○○所有之上開手機，並無返還之意思，揆諸前開說明，被告於事實欄一、二所示時、地，分別強盜告訴人丙○○、甲○○所有之上開手機時，主觀上均具有為自己不法所有意圖一情，亦堪認定。
（７）被告及其辯護人固辯以前揭各情，惟核與上開各項事證有間，已難遽採，而告訴人丙○○、甲○○於事實欄一、二所示時、地，係因被告所為持系爭電擊棒電擊傷害行為，而處於不能抗拒之狀態，始任由被告強取其等所有之手機，且被告主觀上具有不法所有之意圖等節，業經本院依據卷內相關事證，詳予論述如前，況被告持系爭電擊棒作為犯罪工具，衡諸常情，其屬客觀上均足以危害人之生命、身體安全，而屬兇器，持以攻擊告訴人丙○○、甲○○，足以使人心生畏懼而不能抗拒，另告訴人丙○○、甲○○之證詞可以採信，並有相關事證足資補強證明告訴人丙○○、甲○○證詞之憑信性，亦由本院依據卷內事證說明詳如前述。至告訴人丙○○固曾於警詢時指稱：伊要對竊取伊物品之人提出竊盜告訴等語（見他字6642號卷第49頁），惟觀諸告訴人丙○○於警詢時指述之情節，亦係指稱該人拿一個不知道什麼東西電伊的腰等語（見他字6642號卷第47頁），是縱因告訴人丙○○不諳法律而於提出告訴時指述非正確之罪，仍無礙本院上開所為之認定，亦不足憑此即逕為被告有利之認定。據上，被告及辯護意旨所辯各節，均非可取，亦無足執為有利被告認定之憑佐。
二、關於事實欄三部分：上揭事實欄三所示之事實，業據被告於原審、本院審理時均供承在卷（見原審訴字952號第264頁；本院卷第231頁頁），並核與證人即告訴人乙○○於警詢、偵查中所指述之情節一致（見偵字24813號卷第61至63頁、第187至188頁），此外，復有桃園市政府警察局中壢分局內壢派出所受理各類案件紀錄表；反詐騙專線紀錄表；金融機構聯防機制通報單；告訴人乙○○報案三聯單、轉帳證明收據；臺灣桃園地方檢察署檢察官108偵緝字第378、425號不起訴處分書；中華郵政股份有限公司108年10月22日、108年11月8日儲字第1080246883號、第1080259514號函暨其附件；蘆竹區農會108年11月20日桃蘆區農信字0000000000號函暨其附件；桃園市政府警察局中壢分局108年8月24日扣押筆錄暨扣押物品目錄表，及Line對話畫面截圖照片各1件在卷可憑（見偵字24813
號卷第65頁、第67頁、第69頁、第71頁、第75頁、第77至86頁、第115至127頁、第219至223頁、第225至227頁、第257至259頁、第265至271頁），是認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採取。
三、關於事實欄四部分：上揭事實欄四所示之事實，業經被告於原審及本院審理時均坦白承認（見原審訴字952號第264頁；本院卷第231至232頁），而被告於108年7月28日、108年8月24日為警查獲後，分別經警採集尿液送驗，檢驗結果均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有108年7月28日勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北108年8月14日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2019/00000000）；
108年8月24日勘察採證同意書、桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北108年9月9日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2019/00000000）各1份在卷足考（見毒偵5361號卷第13頁、第15頁、第17頁；毒偵5505號卷第29頁、第31頁、第33頁），堪認被告上開任意性自白，核與事實一致，應可採信。
四、綜上，本件事證明確，被告上揭加重強盜、詐欺取財、施用第二級毒品等犯行，堪以認定，均應依法論科。
參、論罪部分：
一、按刑法第321條第1項第3款所謂「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。查被告為事實欄一、二所示強盜犯行時，持用扣案系爭電擊棒電擊告訴人丙○○、甲○○，致使告訴人丙○○、甲○○分別受有上開傷害，堪認系爭電擊棒足以對人之生命、身體、安全有一定之危害性，自屬兇器。
二、核被告就事實欄一所為，係犯刑法第330條第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜罪；就事實欄二所為，係犯刑法第330條第1項、第321條第1項第1款、第3款之攜帶兇器侵入住宅強盜罪；就事實欄三所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就事實欄四所為，則均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（共2罪）。
三、被告就事實欄一部分，於加重強盜犯意提昇前之加重搶奪犯意，已為其加重強盜之犯意所吸收，不另論罪。又被告對告訴人丙○○、甲○○所施以傷害之行為，均為被告對告訴人丙○○、甲○○所施強暴方法之一部，自不再另論傷害罪。至就事實欄四部分，被告施用前持有第二級毒品之低度行為，均為施用第二級毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。
四、被告上開所犯攜帶兇器強盜犯行、攜帶兇器侵入住宅強盜犯行、詐欺取財犯行，及2次施用第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、查被告前於100年間，因強盜案件，經原審法院以100年度訴字第615號判決處有期徒刑4年，復經本院以100年度上訴字第3582號判決駁回上訴確定，入監執行後，於102年10月24日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄至104年3月4日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。再①於106年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以106年度桃簡字第1069號判決處有期徒刑3月確定；②於106年間，因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以106年度審簡字第1766號判決處有期徒刑3月確定；③於106年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以107年度桃簡字第700號判決處有期徒刑4月確定；④於106年間，因偽造文書等案件，經臺灣臺中地方法院以107年度訴字第639號、第1259號、107年度易字第1196號判決各處有期徒刑3月、3月、3月、3月、3月、3月、3月、3月，定應執行有期徒刑11月確定，上開①至④案件，嗣經臺灣臺中地方法院以107年度聲字第5062號裁定定應執行有期徒刑1年5月確定，並於108年2月11日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷1份足憑，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之各罪，均為累犯，而依108年2月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775號解釋文意旨，有關刑法第47條第
1項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告於前述案件，係因犯強盜、施用毒品等罪經法院判處罪刑，而被告前已因強盜、施用毒品等案件經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，期待其能因此自我控管、約束，徹底戒除毒癮，惟被告卻故意再犯與先前犯罪內容及情節相同之強盜、施用毒品等犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告所犯之各罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
六、辯護意旨固辯以：被告就108年8月23日所犯施用第二級毒品犯行，係於警方查強盜案未查扣到任何毒品時，自己說有施用毒品並配合驗尿，是被告就此次犯行，符合自首要件，應減輕其刑等語（見本院卷第235頁），惟按刑法第62條所規定自首，以對於未發覺之罪向有偵查犯罪職權之機關或人員投案，並接受裁判為要件，其立法意旨，在於為獎勵犯罪悔過投誠者而設。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。但此所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要，此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之。如案已發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院72年台上字第641號判例，及同院84年度台上字第4722號、84年度台上字第1919號、72年度台上字第6293號判決意旨參照）。而被告於108年8月24日警詢時係供稱：伊最後一次施用第二級毒品係於108年8月21日8時許，在家中房間吸食等語（見毒偵5505號卷第7至9頁），被告至108年10月14日檢察官訊問時始供述事實欄四所示施用第二級毒品之時間、地點，而被告於108年8月24日為警查獲後，為警所採集尿液之檢驗結果，已於108年10月14日檢察官訊問前，經鑑定機關出具檢驗報告，詳如前述，稽此，被告就108年8月23日所犯施用第二級毒品犯行，尚非於本件犯罪未發覺前，自行申告其施用毒品犯行，與刑法第62條所規定之自首要件不符，自無適用該條規定減輕其刑之餘地，辯護意旨此部分所辯，並非可採。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原判決雖以依自100年間起之被告犯案紀錄，足認其有犯罪之習慣，對社會秩序、民眾權益危害重大。又據被告所供其歷來案件之犯案動機，足徵其無正確工作觀念，好逸惡勞之惡習難以革除，且質以被告歷次財產犯罪之手段，其犯案程度亦益發嚴重，此厥為被告毫無一技之長，又不能刻苦耐勞，缺乏正確之工作觀念所致，而認有對被告宣付強制工作處分之必要，併依刑法第90條第1項、第2項前段等規定，諭知應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年，然按有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，依刑法第90條第1項規定，固得於刑之執行前，令入勞動處所，強制工作，但因對於被告人身自由等權益影響甚大，自須有積極證據，足以證明行為人確有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，始得宣告。而此積極證據，應由檢察官負舉證責任，係當然法理，不待深論（最高法院106年度台上字第2358號判決意旨參照）。復按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為強化其協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。基於「刑罰個別化」，對於「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪」之行為人，因其已具有將來之危險性，即得宣告刑前強制工作，使其得以自食其力，不再遊蕩、懶惰而再次犯罪，並符合保安處分應受比例原則之規範。所謂「有犯罪之習慣」係指對於犯罪已成為日常之慣性行為，乃一種犯罪之習性。至所犯之罪名為何，是否同一，則非所問。又現行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，已大幅減少職權主義色彩，參照司法院釋字第775號解釋理由第三段意旨，法院審判時應先由檢察官主張被告如何應予宣告刑前強制工作之事實，並指出證明方法，而由被告及其辯護人為防禦，進行周詳調查與充分辯論，最後由法院依法詳加斟酌取捨，並應於判決內具體說明宣告刑前強制工作與否之理由，其審理始稱完備（最高法院106年度台上字第2358號判決意旨參照）。本案檢察官起訴、追加起訴時均未主張被告應依刑法第90條第1項規定，於刑之執行前，令入勞動處所，強制工作，亦未就此提出積極證據或指出證明方法，而由被告及其辯護人為防禦，且原審係於最後一次審理程序在審判長提示被告之全國前案紀錄表，由檢察官、被告及辯護人表示意見，再經審判長訊問被告相關前案紀錄之問題後，即由審判長諭知：「依照被告的前案及被告剛才自行陳述，不想工作賺錢，合議庭在本件判決，量刑時將審酌是否要在刑前另外附加被告強制工作參年的保安處分」，並諭知本案調查證據完畢開始辯論，而檢察官於論告時、就被告之科刑範圍及是否要宣告強制工作一節表示意見時，分別陳稱：「本件事證明確，請依法判決」、「請依法審酌」，且本案於當日即行辯論終結，有原審109年5月7日審判筆錄在卷可考（見原審訴字952號卷第249至267頁），揆諸上開說明，原審所進行之程序難認合法，已有違誤之處。又本院衡酌被告本案所為加重強盜等犯行，固有不該，而被告亦有上開犯罪前科，惟被告因有前揭犯罪及執行紀錄，符合刑法第47條第1項規定之累犯要件，業經本院依法加重其刑，是尚不得以被告之犯罪前科紀錄，即推認被告有犯罪習慣，以免重複評價，檢察官亦未就被告確有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪，提出積極證據證明，自難逕認，本案被告經本次偵審教訓，且將來經執行本案所處之相當刑罰後，應足以達成預防矯治之目的，尚不至對社會造成危害，故依其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，經斟酌比例原則後，本院認為尚無對被告施以刑前強制工作之必要，是原審此部分所認與本院不同，尚有未洽，被告執此上訴指摘原判決不當，應為有理由。
二、被告上訴意旨另就事實欄一、二部分猶執前詞，否認犯加重強盜罪，指摘原審判決不當，復指稱：被告就所涉事實欄一至三之犯行，均已與告訴人丙○○、甲○○、乙○○達成和解並賠償，告訴人等均願意原諒被告行為，告訴人甲○○、乙○○亦同意對被告從輕量刑，被告雖有持電擊棒對告訴人丙○○、甲○○予以電擊，惟以威嚇性質居多，未造成告訴人有昏迷或更大傷害，而詐欺所得亦僅6,000元，可認其犯罪情節尚非嚴重。另就事實欄四部分，被告於偵審中均坦承犯行，犯後態度良好，自應從輕量刑，而原判決就被告所犯各罪量刑時未審酌及此，量刑及定應執行刑均屬過重等語，惟以：
（一）按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定事實欄一、二所示犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告前揭辯解無法採信之理由論述如前，被告上訴意旨猶執前詞否認犯加重強盜罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採。
（二）再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。
至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌被告正值青壯，不思合法賺取金錢，亦不思努力進取獲取所需，竟持電擊棒隨機強盜他人財物，危害告訴人丙○○、甲○○之人身安全，後再以強盜所得告訴人甲○○之上開手機，透過其手機所載之Line通訊軟體假冒告訴人甲○○詐騙告訴人乙○○，使其受有財產上損失，且施用毒品戕害自身健康，漠視法令禁制，所為均誠屬不該，危害社會治安甚劇，應予嚴加非難，並審酌被告就事實欄一、二之加重強盜犯行仍狡卸否認犯罪，就事實欄三、四之詐欺取財、施用第二級毒品坦承犯行，及已與告訴人丙○○、甲○○、乙○○於原審成立調解，並已履行賠償金額完畢，有原審法院調解筆錄在卷可稽之犯後態度，復參酌被告於警詢時自陳無業、教育程度高職畢業、家庭經濟狀況小康，兼衡其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行及智識程度等項情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。況執行刑之量定，同屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，倘其所酌定之執行刑，並未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），亦不得任意指為違法或不當。而據前述，原判決已對被告所犯具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，及所犯各罪間之整體關係，分別為刑之量定及定其應執行刑，顯無失衡、過重情形，且係合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於罪刑相當原則，並與定執行刑之內外部性界限無違，亦難認有違法或明顯不當之違法情形。職是，被告上訴意旨指稱原審量刑及定應執行刑均屬過重等語，顯係就原審量刑職權之適法行使及已經原審論斷、說明之事項，依憑己意，再事爭執，亦無足取。
三、據上，被告上訴意旨所指原審量刑及定應執行刑均屬過重等節，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即無可維持，其定應執行刑部分亦失所依附，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思正途，為圖自己不法所有，竟為如事實欄一、二所示之加重強盜犯行，以前揭強暴方式，至使告訴人丙○○、甲○○不能抗拒，而強盜告訴人丙○○、甲○○所有財物得逞，犯罪情節非輕，嚴重影響社會治安、善良風俗，亦對告訴人丙○○、甲○○之身體、心理均造成極大損害，復以前述方式詐取告訴人乙○○所有財物，侵害他人財產權，顯然欠缺尊重他人法益之觀念，另曾有前揭多次因犯施用毒品罪經法院判處罪刑之前案紀錄，有上開被告前案紀錄表在卷可佐，而仍未能戒絕毒癮革除惡習，再犯本件之施用第二級毒品罪，均所為非是，及被告之犯罪動機、目的、手段、所生之損害，復酌以被告與告訴人丙○○、甲○○、乙○○於原審審理期間均達成調解，並依調解成立內容履行完畢，而取得告訴人丙○○、甲○○、乙○○諒解，有調解筆錄2份在卷可佐（見原審訴字952號卷第193頁；原審訴字1186號卷第113頁），及被告施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡被告自述高職畢業之智識程度、小康之家庭及經濟狀況（見被告調查筆錄，偵字24813號卷第15頁），暨被告之素行、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就宣告刑得易科罰金部分，均諭知易科罰金之折算標準。
五、按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照），準此，綜合判斷被告整體犯罪之非難評價、各罪間關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，並適度反應其行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，且貫徹刑法公平正義之理念，爰分別就宣告刑不得易科罰金部分、得易科罰金部分，酌定應執行刑如主文第2項所示，併就得易科罰金部分之應執行刑，諭知易科罰金之折算標準。
六、至上開加重強盜各罪所為沒收之諭知，因在定其應執行之刑
主文項下，倘再為沒收之諭知，雖其併執行沒收之效果並無不同，然恐有混淆新法沒收之性質，使人誤認沒收仍屬從刑，而有數罪併罰適用之疑慮，從而，本院於定其應執行之刑
主文項下，應毋庸再為沒收之諭知，附此說明。
伍、沒收部分：
一、扣案之電擊棒1支，係被告所有，且為供其犯本件事實欄一、二所示之罪所用之物，業經被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第228頁、第230頁），均應依刑法第38條第2項規定，於被告所犯事實欄一、二所示加重強盜罪項下宣告沒收。
二、就事實欄二部分，告訴人甲○○遭強盜之上開OPPO品牌手機，已由告訴人甲○○領回一情，業據告訴人甲○○陳明在卷（見偵字24813號卷第51頁），亦有贓物認領保管單在卷可考（見偵字24813號卷第57頁），則被告此部分犯罪所得，已實際合法發還被害人，爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。
三、本件被告因遂行事實欄一、三所示犯行，分別取得蘋果廠牌、三星廠牌手機各1支（依告訴人丙○○警詢所陳價值共10,000元）；6,000元等情，並據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第230頁、第231頁），該蘋果廠牌、三星廠牌手機各1支；6,000元，其性質固均屬於被告之犯罪所得，惟未扣案，而沒收或追徵新制，關於剝奪行為人不法利得者，係為避免犯罪成為一種值得投資之「事業」，防止無端因犯罪保有利益而形成犯罪之誘因，以達成犯罪預防之目的。其措施本身，並非對於行為人行為、結果非難，或予以應報、制裁之法律評價，而係透過規範達成前開目的，附帶達成調整行為人與被害人間財產變動秩序效果，形成類似（準）不當得利之衡平措施。而此一制度目的，並非由國家強制介入個人間私法之權益紛爭，否則關於私法間之私法自治、交易安全、誠實信用等原理原則及民事程序法之權利行使、當事人原則及相關程序，將全為刑事法相關措施取代，要非前揭沒收、追徵制度之修正目的。經查，被告業與告訴人丙○○、乙○○於原審成立調解，並賠償告訴人丙○○50,000元、告訴人乙○○8,000元，有調解筆錄2份在卷可憑（見原審訴字952號卷第193頁；原審訴字1186號卷第113頁），其依上開調解筆錄所賠償之金額，核已逾前揭本院所認定之犯罪所得總額，是認被告尚無保有犯罪所得或因犯罪而坐享犯罪所得之情，若再予宣告沒收，則有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，就被告上開犯罪所得，均不予宣告沒收或追徵。
四、扣案之FILA牌短袖衣服1件，雖係被告所有，且為108年8月19日被告犯案當時所穿著之衣物，亦由被告供明在卷（見他字6642號卷251頁），然尚無從認定上開衣服，係供被告犯本件之罪所用，而與本件犯罪無直接關聯性，爰不予宣告沒收。
五、至上開供被告犯本件施用第二級毒品罪所用之玻璃球，並未扣案，且因距離被告犯案時間已久，無證據證明該玻璃球事實上仍存在，為免將來執行困難，且依刑法第38條之2第2項規定，難認其有刑法上之重要性，亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第330條第1項、第321條第1項第1款、第3款、第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第38條第2項、第38條之2、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林郁芬提起公訴，檢察官葉詠嫻、林岷奭追加起訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國110年1月12日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官王美玲以上正本證明與原本無異。
加重強盜罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
詐欺取財、施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
書記官李逸翔中華民國110年1月12日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。