裁判字號：最高法院102年台上字第4573號刑事判決
裁判日期：民國102年11月07日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第四五七三號上訴人蔡○○（代碼0000-000000A，真實姓名年籍均詳卷上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０二年八月十五日第二審判決（一０二年度侵上訴字第一一０號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一０一年度偵字第五八０七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審變更檢察官之起訴法條（刑法第二百二十二條第一項第二款對未滿十四歲之女子強制性交罪），論上訴人甲○○以對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪二罪，各處有期徒刑三年一月、三年，應執行有期徒刑三年十月之判決，駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
二、上訴意旨略以：㈠原判決以上訴人於民國一０一年五月二十七日對被害人（真
實姓名年籍詳卷，下稱甲女）為猥褻行為時，甲女未明確表示同意，因認上訴人係違反甲女意願。然依甲女於一０一年八月一日檢察官偵訊時及警詢時之供述可知，甲女雖未表示同意，但亦無表示任何不同意之言語或動作，甲女既已滿七歲，應有表達合意為性交與否之意思能力。甲女單純沈默未有任何同意或不同意表示，容任上訴人對其為猥褻行為，應難認與強制猥褻之要件相當。原判決以甲女之單純沈默，即認上訴人違反甲女意願，適用法則顯有違誤。
㈡上訴人固曾於一０二年四月一日第一審審理時承認有去碰觸
甲女，坦承有於原判決事實欄一、㈠、㈡所示時地，以手摸甲女外陰部二次之猥褻行為。然上訴人於原審已陳稱：其於偵查中原係否認有九十九年七、八月間之猥褻犯行（下稱事實欄一、㈠犯行），於一０二年四月一日第一審審理時，原亦否認犯罪，經審判長曉諭雙方已成立和解，如有認罪，犯後態度還算不會太差等語，上訴人與辯護人退庭討論後，始為前揭認罪之供述，實際上伊並無第一次之猥褻行為等語。依該次審理筆錄關於審判長上開曉諭及上訴人與辯護人至庭外討論之記載，可見上訴人所辯非虛。乃原判決未調查上訴人之自白是否與事實相符，逕為不利上訴人之認定。且證人即上訴人兒子蔡○佑（真實姓名詳卷）於原審證述九十九年
七、八月間，印象中無與甲女在外公家一樓玩，後來不見之情形，甲女之後仍會與上訴人玩；證人即上訴人妻黃○○（真實姓名詳卷）於原審證述：九十九年七、八月後（甲女）到伊娘家仍會與上訴人玩，感覺甲女並無怕上訴人之情形等語。是原判決依甲女供述，認定上訴人有如事實欄一、㈠之犯行，是否屬實，自有可議。原判決就上開有利上訴人之事證，未予綜合審酌，自有違法云云。
三、本院查：㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷
無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄詳述認定上訴人有原判決事實欄所示二次強制猥褻犯行所憑證據及得心證理由，逐一說明：依甲女於偵查、第一審中明確證述上訴人二次摸伊之時、地，脫下伊褲子摸伊尿尿的地方，上訴人摸伊時，伊會害怕、會痛；甲女之母於偵查及第一審證述如何於事實欄一、㈡所示時地，親眼撞見上訴人匆忙自客廳閃躲至廁所，留下內外褲均被褪下至腳踝之甲女在客廳，而發現本案；及甲女曾於九十九年夏天告訴伊尿尿的地方會痛，經詢原因為上訴人在舅公家摸甲女尿尿的地方，伊有查看甲女陰部有紅紅腫腫等情；事發後上訴人曾至甲女家道歉，二家人有遠親關係，平日相處和睦，無仇隙，甲女及其母如何無故意設詞誣陷上訴人之理由；依事實欄一、㈡所示地點社區監視光碟，確見上訴人於事實欄一、㈡所示案發時間，將甲女帶進上開客廳；及上訴人於警詢、偵查及第一審審理中分別坦承有本件對甲女為猥褻行為之事證，認上訴人之自白如何與事實相符，而足採信等理由。就上訴人所辯各節，亦一一剖析、指駁其不可採或不足為上訴人有利認定之理由（見原判決第五至十一頁）；另敘明本件如何依財團法人彰化基督教醫院對甲女之精神鑑定報告書、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、同醫院函及依罪疑唯輕之法理，認尚乏積極證據佐證甲女指訴上訴人二次都將手指伸進伊尿尿地方（性交行為），及不能遽認上訴人係基於性交意思撫摸甲女，而有性交行為之著手等情，因認上訴人二次均僅以手指撫摸甲女陰部而為猥褻行為等理由（見原判決第十二、十四頁）。並敘明上訴人之子、妻於原審之證詞，如何不足據為有利上訴人認定之理由（見原判決第十三、十四頁）。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備或理由矛盾之違誤。
㈡本件被害人甲女係000年0月出生，有其真實姓名年籍在
卷可證；於事實欄一、㈠所示時地被害時，甲女為未滿七歲之女子；於事實欄一、㈡所示時地被害時，甲女為七歲以上未滿十四歲之女子，原判決已說明上訴人對甲女年齡如何知之甚明之理由（見原判決第九、十頁）。上訴人為上開二次猥褻行為時，均明確未得到被害人甲女之同意，亦為上訴人所是認，其以成年人之優勢體力逕對未滿七歲之甲女或甫滿七歲之甲女，強行褪下褲子，再逕為撫摸甲女下體以滿足自己性欲，過程中使甲女感覺疼痛、害怕等情，已據原判決詳為說明認定如前，其情狀顯已足認甲女對該猥褻行為之不欲與害怕，而有違反甲女意願，原判決認上訴人所為係違反甲女意願，適用刑法第二百二十四條之一規定，論處上訴人罪刑，核並無不適用法則或適用不當之違背法令情事。上訴意旨仍以甲女未明示或默示為反對語言或動作，為單純沈默，上訴人所為與違反甲女意願之要件不符云云，再事爭執，顯難認係適法之第三審上訴理由。
㈢綜上，上開上訴意旨，均係憑上訴人個人之主觀意見，就原
審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執；或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
四、上訴人其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年十一月七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官許仕楓法官黃瑞華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十一月十三日
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