裁判字號：臺灣士林地方法院95年訴字第562號刑事判決
裁判日期：民國96年08月30日
裁判案由：違反水土保持法
臺灣士林地方法院刑事判決95年度訴字第562號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人劉錦隆律師
崔駿武律師上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第4565號），本院判決如下：
主文乙○○共同違反水土保持義務人於山坡地開挖整地，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實緣甲○○（未據起訴）為座落臺北市○○區○○段1小段第25
、26、27地號土地之所有權人，其於民國92年11月10日委任乙○○管理上開土地及上開土地上座落之門牌臺北市○○區○○路34及36號房屋。2人均明知上揭土地業經公告為水土保持法第3條第3款所稱之山坡地，甲○○、乙○○為同法第4條所稱之水土保持義務人，於上開山坡地上從事開挖整地，依該法第12條規定，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，詎甲○○、乙○○因上開土地上原有之擋土牆老舊，為施作新擋土牆，竟共同基於違反水土保持法規定之犯意聯絡，未事先擬具水土保持計畫並送請主管機關核定，即由甲○○出資，並由乙○○於93年5月15日與不知情之丙○○訂定工程合約書，約定以新臺幣（下同）800萬元之工程價款，委由丙○○承攬上開土地上之擋土牆施作工程，丙○○旋即僱請不知情之數名工人（均已成年）駕駛挖土機至上開土地開挖整地，將原有擋土牆、駁崁拆除，設置基椿，興建新擋土牆，嗣臺北市政府據報於93年6月16日上午10時30分至上開土地會勘，得悉上情，經臺北市政府建設局人員告知代理甲○○至現場之 葉榮東 違反水土保持法之規定，應停止施工，惟甲○○、乙○○仍未停止施工，接續由僱用之不知情工人施工，再由臺北市政府先後於93年7月15日、同年月27日、93年8月2日及6日派員至現場會勘，發現上開土地仍施工，經臺北市政府建設局人員一再警告不得再施工，乙○○、甲○○始於93年8月7日至同年月13日上午10時30分前某時停止施工，然上開土地原有擋土牆遭拆除，且遭大面積開挖整地，造成上開山坡地失去原有草木等植物覆被，且造成大範圍地表裸露、破壞地表、雨水直接沖蝕裸露之坡地表土，致生水土流失。
案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理由按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除非法律別有規定者，否則不得作為證據，亦即除非法律別有規定外，否則傳聞證據不得做為證據。而刑事訴訟法於第159條之後所定之第15
9條之1、第159條之2、第159條之3、第159條之4、第
159條之5條則為第159條第1項所稱之例外規定，先予陳明。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文，是被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，均得為證據，依前述，此條規定為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外規定。查證人葉榮東於偵查中之陳述，核屬刑事訴訟法第159條第1項所稱被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，原無證據能力，不得作為證據，惟證人葉榮東於檢察官庭訊時作證所為之陳述，業經具結，本院查無顯有不可信之情況，依前開第159條之1之規定，當得為證據。
訊據被告乙○○，固坦承前述第25、26、27地號為甲○○所有
，並委託其管理，伊未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，即委請 林金火 在該處施作擋土牆之興建工程等情不諱，惟矢口否認違反水土保持法之犯行，辯稱：因舊有擋土牆有點崩離，為安全起見始施作新擋土牆，另該處施工應未致生水土流失。又施作擋土牆之事甲○○並不知情，工程款亦非甲○○支出 云云 。惟查：
㈠臺北市○○區○○段1小段第25、26、27地號土地為甲○○
所有，上開土地，經行政院79年2月2日台79農01893號函核定，並經臺北市政府79年2月26日79府建五字第79006435號公告自79年3月1日起適用山坡地保育利用條例之山坡地範圍，並經依行政院84年11月29日台84農42282號函核定，臺北市政府84年12月8日84府建五字第84087387號公告為適用水土保持法之山坡地範圍等情，有臺北市土地登記謄本3份及臺北市政府93年9月9日以府建四字第09306469900號函檢送之前揭行政院及臺北市政府函及公告在卷可徵（偵字第1874卷第25至27頁、第94至100頁），堪可認定。
㈡次查甲○○為前揭土地之所有權人，並自92年11月10日起至
97年11月9日止，以每年60萬元之報酬，委任被告乙○○為上開土地之管理人，此有前揭土地謄本及委任契約書（上開偵卷第15、16頁）存卷可參，是被告及甲○○分別為經公告為水土保持法山坡地之前揭土地之使用人及所有人，應甚明確。
㈢被告未事先擬具水土保持計畫並送請主管機關核定，即於92
年11月10日與不知情之丙○○訂立工程合約書，以800萬元之工程款委任丙○○在前揭土地施作擋土牆工程，丙○○旋即僱請不知情之成年工人數名至上開土地開挖、整地，將原有擋土牆、駁崁拆除，設置基椿，興建新擋土牆，嗣臺北市政府據報於93年6月16日上午10時30分至上開土地會勘，並當場諭知停止施工，惟臺北市政府再於93年7月15日上午11時25分、同年月27日上午11時25分、同年8月2日上午11時45分、同年8月6日上午10時25分派員至現場會勘，發現仍繼續施工，迄至93年8月13日上午10時30分會勘時始發現停工等情，有工程合約書、前揭會勘日期之臺北市政府建設局會勘紀錄表、臺北市違反水土保持法案件會勘制止紀錄表及現場拍攝之照片在卷可參（見偵字第1874卷第19、20、41、68、81、83、85、92、44至50、63至67、82、84、86頁），並據證人丙○○於本院審理時結證明確（見本院96年1月30日審理筆錄），堪可認定。
㈣再查經臺北市士林地政事務所於93年10月14日至上揭土地丈
量原有駁崁至新築駁崁間之面積，分別占前述25、26、27及同地段28地號214.24平方公尺、7.15平方公尺、171.86平方公尺、109.16平方公尺等情，有臺北市士林地政事務所土地複丈成果圖在卷可徵（偵字第1874卷第17、18頁），查被告僱工拆除舊擋土牆以築新擋土牆，而原有擋土牆駁崁至新築擋土牆駁崁間之面積占前諸地號達602.41平方公尺（214.24＋7.15＋171.86＋109.16＝602.41），顯見被告開挖整地之面積至少602.41平方公尺，其開挖整地之面積至鉅，應堪認定。另上開土地開挖整地前草木叢生，植物覆被等情，有甲○○所提未開挖整地前擋土牆駁崁之現場照片附於前述偵卷第51頁可參，而開挖整地後原覆被之植物均遭剷除，使上揭山坡地失去原有草木等植物覆被乙情，亦有開挖整地後之現場照片存卷足參（偵字第1874卷第44至50、63至67、82、
84、86頁）；又被告於前述土地上大面積之開挖整地，使前揭山坡地失去原有草木等植物覆被，而造成水土漫流、水土沖刷地表，地表遭破壞，而致生水土流失之情形，亦有臺北市政府93年9月9日以府建四字第09306469900號函檢送於93年8月12日、20日、31日至上開土地攝得水土流失之照片在卷可參（偵字第1874卷第94、95、105至109頁），是被告在上揭土地開挖整地致生水土流失乙節，亦足認定。再查本件案發後，甲○○即針對上開土地擋土牆及區域排水委託專業技師檢送改正計畫，經臺北市政府同意備查，並責其於95年8月1日完成改正，嗣經臺北市政府於95年7月17日派員至上述土地勘查，認現場擋排水溝、拍漿溝等相關排水設施已施作完成，裸露地表已完成植生作業，改正情形符合臺北市政府核定之改正計畫等情，有臺北市政府95年6月13日府建四字第09584296000號函、95年7月27日府授建四字第09532662000號函附卷可參（見本院卷12、74頁），堪認案發後上開土地已施作擋排水溝、拍漿溝等相關排水設施，裸露之地表亦已完成植生作業，改正情形符合臺北市政府核定之改正計畫。而臺灣省土木技師公會於上揭土地已為前述符合臺北市政府核定之改正後之96年4月27日至前揭土地勘驗，經鑑定仍認上開土地開挖整地構築擋土牆措施，於施工過程中表土未覆蓋保護致生少部分表土流失，然因下坡段植生良好並無災情發生，前開水土流失現象於擋土牆完工應不會發生等情，有該公會鑑定報告書可參，依鑑定結果可知該工程確造成表土流失，於擋土牆完工後水土流失現象應不會發生，足知於擋土牆未完工時確有水土流失之現象，應可認定。又臺灣省土木技師公會鑑定報告雖認上開擋土牆之施工似無大面積開挖整地云云，然查其判斷依據為卷內標的物歷次之照片及其他卷存資料，然查相機僅能拍攝部分畫面，未能觀其全貌，僅依卷內拍攝之照片，難正確認定開挖、整地之面積，而依臺北市士林地政事務所丈量之土地複丈成果圖，顯示系爭土地上原有擋土牆駁崁至新築擋土牆駁崁間之面積占前開地號土地602.41平方公尺乙情，及參照卷內現場開挖之照片，本院認被告開挖整地之面積面積非小，已如前述，是鑑定報告此部分之認定，難以採信，附此敘明。
㈤被告雖辯稱：上開工程之施作，甲○○並不知情，且未出資云云，而證人甲○○亦為相同之證述，然查：
1.上揭擋土牆工程之工程款為800萬元，而前開25、26、27地號土地為甲○○所有，被告乃甲○○自92年11月10日起至97年11月9日止，以每年60萬元之報酬，委任管理上開土地之人，核其5年之管理費用僅為300萬元，衡情被告應無支付高達800萬元工程款在非其土地上構築擋土牆之可能。次查被告於93年間以駕駛計程車為業，月入約2、
3萬元，其妻未上班，兒女雖已成年但並未拿錢回家，被告名下僅一部計程車，並無不動產等情，業據被告於本院95年6月26日準備程序供明在卷（見該日筆錄第2頁），並有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可證，堪認被告每月僅有駕駛計程車2、3萬元，及管理系爭土地約5萬元之收入，以被告每月約8萬元之收入，此外無其他收入，名下亦無不動產，其如何能支付800萬元之工程款？另據證人丙○○於本院證稱：該工程未完工，故尚未取得所有工程款，然至案發前，被告業已支付約200萬元之工程款等語，被告則供稱：業已支付丙○○1、200萬元之工程款，其中4、50萬元是伊妻標會之會款，其餘款項則為伊自臺北市士林區農會陸續提領云云（見95年6月26日準備程序筆錄第2頁），然查被告於臺北市士林區農會所開設帳號0000000000號帳戶，自93年5月1日至同年8月底間，僅93年6月23日、93年8月19日分別提領14,000元及50,000元2筆款項，此外未再提領任何款項等情，有該農會95年7月6日士農信字第09510514號函檢送之帳戶交易明細表附於本院卷可參，是被告辯稱：其支付丙○○之1、200萬元工程款，除4、50萬元為其妻之會款外，餘均自其臺北市士林區農會帳戶提領云云，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。依上諸端，堪認被告預定及已給付丙○○之工程款，絕非由被告支出，應甚明確。
2.再查前揭未經核可擅自開挖整地構築擋土牆設施而違反水土保持法之案件，經臺北市政府先後開立4張行政處分書，共處78萬元之罰鍰，上開罰鍰均據甲○○繳清在案等情，為被告及甲○○自承在卷，並有臺北市政府95年6月13日府建四字第09584296000號函及檢送甲○○繳納上開行政罰鍰之收據4紙附於本院卷可參。查78萬元非區區小錢，若本件違反水土保持法之犯行，為被告未經地主甲○○同意擅自為之，甲○○何以願意繳付高達78萬元之罰鍰？顯見甲○○應有參與本件構築擋土牆之工程。
3.又臺北市政府建設局93年6月16日至前述土地會勘時，葉榮東適在場，即由其於臺北市政府建設局會勘紀錄表簽名，並由甲○○於93年6月18日補具委託葉榮東、丙○○於臺北市政府會勘時到場之委託書等情，業據證人葉榮東、甲○○分別於偵查及本院審理時結證在卷，並有93年6月16日臺北市政府建設局會勘紀錄表、委託書在卷可參（偵字第1874卷第41、42頁），倘甲○○事前就被告僱工在上揭土地上興建擋土牆之事毫無所悉，於臺北市政府通知到場或請其補具委託書時，應甚驚駭，衡情當查明究竟，並向臺北市政府說明原委，豈會均未為之，而逕出具委託書，事後並繳付高達78萬元罰鍰，而未找被告理論及要被告負責之理。依上諸端，堪認被告委託丙○○興建本件擋土牆前，應有與地主甲○○商議，並約定由甲○○支付工程款，二人就本件犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應可認定，起訴書認甲○○不知情，當屬有誤。
㈥依臺北市士林地政事務所所製之土地複丈成果圖，雖可認被
告開挖整地之範圍及於臺北市○○區○○段1小段第28地號，而前開28地號為旭泰投資有限公司所有，且亦經公告屬水土保持法及山坡地保育利用條例所規範之山坡地等情，有土地登記謄本、臺北市政府建設局96年2月13日北市建四字第09600972200號函附於本院卷可徵，堪可認定。惟查臺北市○○區○○段○○段第28地號與被告受委託管理之前開地段第25、26、27地號土地比鄰，而被告受託管理時該處原有之擋土牆本即橫跨座落臺北市○○區○○段1小段第25、26、
27、28地號等情，有臺北市士林地政事務所土地複丈成果圖可參，是被告主觀上誤認為前揭28地號所在之位置，為其受託管理之上開第25、26、27地號範圍內，非無可能，是被告開挖整地範圍雖及於未受託管理之第28地號，亦不構成水土保持法第32條第1項或山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，附此敘明。
查上開臺北市○○區○○段1小段第25、26、27地號土地，為
業經公告屬水土保持法第3條第3款規定之「山坡地」，而被告有權使用上開土地，其為該土地之使用人，係同法第4條規定之水土保持義務人，其未經事先擬具水土保持計劃送請主管機關核定並監督實施，即擅自在前開「山坡地」為開挖整地設置擋土牆，係違反水土保持法第12條第1項第3款之規定，並致生水土流失，核其此部分所為，係犯水土保持法第33條3項前段之罪。被告委請不知情之丙○○及其他成年工人為上開犯行，為間接正犯。被告與甲○○間，就上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯（按95年7月1日修正施行之刑法第28條係法院就共犯審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，不生新舊法比較適用問題，最高法院95年度台上字第5669號判決參照）。另實行公訴檢察官認被告犯行，另成立山坡地保育利用條例第35條第3項之罪，與水土保持法第33條第3項前段之罪，成立想像競合犯，查上揭土地雖同時為山坡地保育利用條例規範之山坡地，然依水土保持法第1條第2項規定：水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。由此觀之，水土保持法就立法體例，應係立於特別法之地位，僅水土保持法未規定時，始可適用其他法律。故水土保持法為山坡地保育利用條例之特別法，應優先適用，故不再論以山坡地保育利用條例，實行公訴檢察官上述主張，尚有誤會。被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。刑法第33條第5款修正為主刑之種類：罰金新台幣1千元以上，以百元計算之。比較被告行為時刑法第33條第5款主刑之種類：罰金銀元1元以上。就罰金之最低度以適用舊法對於被告有利。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、所造成之損害、經主管機關多次警告禁止施工仍執意為之、嗣後對附近生態之保育環境之維護已復原、植生等一切情狀，量處有期徒刑1年，以資懲儆。又被告上開犯行，犯罪時間在96年4月24日以前，其所犯之罪，符合中華民國96年罪犯減刑條例有關減刑之規定，爰依該條例第2條第1項第3款之規定減其刑期二分之一。被告所犯為最重本刑5年以下有期徒刑以下刑之罪，依中華民國96年罪犯減刑條例規定減為6月以下有期徒刑，依該條例第9條之規定應諭知易科罰金。而修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，而被告行為時之易科罰金折算標準，依95年7月1日修正條文施行前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定（該條業經總統於95年5月17日公布刪除，並自95年7月1日失效），就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元至300元折算1日，經折算為新臺幣後，係以新臺幣300元至900元折算為1日；惟修正後之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，依刑法第2條第1項前段之規定，及參照法院辦理96年減刑案件應行注意事項第34點之規定，應適用修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定，定其易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，水土保持法
第33條第3項前段，刑法第2條第1項前段、第28條，修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官陳銘鋒到庭執行職務。
中華民國96年8月30日
刑事第三庭審判長法官杜惠錦
法官朱瑞娟法官江翠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
書記官陳慧玲中華民國96年9月3日附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第33條有下列情形之一者，處新台幣6萬元以上30萬元以下罰鍰：
一違反第8條第1項規定未依水土保持技術規範實施水土保
持之處理與維護，或違反第22條第1項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫
或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第1項第2款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金；因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。