臺灣高等法院94年度上更(一)字第800號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上更(一)字第800號刑事判決

裁判日期：民國95年02月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人李秋銘律師
黃金亮律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院91年度訴字第181號，中華民國91年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署91年度偵字第1096號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○持有第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日，扣案海洛因拾玖包（淨重貳拾貳點伍叁公克，純質淨重拾捌點陸壹公克）沒收銷燬，海洛因拾玖包之包裝袋（重肆點柒貳公克）沒收；又持有第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金以叁佰元折算壹日，扣案甲基安非他命陸包（淨重叁點叁陸公克，）沒收銷燬，甲基安非他命陸包之包裝袋（重壹點伍零公克）沒收。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金以叁佰元折算壹日，扣案海洛因拾玖包（淨重貳拾貳點伍叁公克，純質淨重拾捌點陸壹公克）、甲基安非他命陸包（淨重叁點叁陸公克）均沒收銷燬，海洛因拾玖包之包裝袋（重肆點柒貳公克）及甲基安非他命陸包之包裝袋（重壹點伍零公克）均沒收。
事實
一、乙○○於民國（下同）90年5月3日前幾日某時，自不詳人士處取得第一級毒品海洛因十九包（毛重二十五點五公克、驗餘淨重二十二點五三公克，包裝重四點七二公克，純質淨重十八點六一公克），及第二級毒品甲基安非他命六包（毛重四點五公克、驗餘淨重三點三六公克，包裝重一點五零公克）後，隨即以持有之意思將該毒品，放置於其位於宜蘭縣宜蘭市○○路○○巷○弄○○號屋內而非法持有，嗣於90年5月3日下午8時40分許，在宜蘭縣宜蘭市○○路○○巷○弄○○號，為警查獲，並扣得前開第一級毒品海洛因十九包，及第二級毒品甲基安非他命六包。
二、案經宜蘭縣警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○固坦承有於90年5月3日下午8時40分許，在其位於宜蘭縣宜蘭市○○路○○巷○弄○○號住處，經警查獲毒品海洛因十九包及甲基安非他命六包之事實，惟 矢口 否認有持有毒品等情，辯稱：警員搜得扣案之毒品均非伊所有，伊亦未販賣毒品。經查：
㈠被告於90年5月3日下午8時40分許，在宜蘭縣宜蘭市○○路
○○巷○弄○○號，為警查獲，並扣得前開第一級毒品海洛因十九包，及第二級毒品甲基安非他命六包，如上所述，並經送請法務部調查局鑑定確分屬海洛因及甲基安非他命無訛，此有該局90年6月20日陸㈠第00000000號鑑定通知書、91年4月10日調科壹字第０九一００一七一九七０號檢驗通知書各一紙在卷可稽（見毒偵字第774號卷第51頁及他字第75號卷二最後一頁）。
㈡上述扣案之毒品來源，被告於偵查複訊、原審及本院審理時
供稱：是伊丈夫甲○○的，甲○○放在家裡，伊打掃屋內發現的，伊於本案查獲前幾天發現的，伊認為是伊先生的，因為伊先生之前有在吸毒云云。證人甲○○於原審調查時自承確曾放置毒品於其屋內等語。然稽之甲○○早於89年9月14日即因煙毒案件入監，至今仍在執行中，除據證人甲○○供述在卷外，另有甲○○之法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監在所最新資料報表一份附卷可稽，與本件查獲之90年5月3日相隔甚遠，若遭查獲之該批毒品係被告之夫甲○○所有，甲○○理應於入獄前或會客時即會告知被告應如何處置，豈有放置家中達近一年之久而遭警查獲之理？足徵甲○○供稱係伊所有，顯係迴護被告之詞，不足採信。但依被告所供，至少於查獲前幾天即知悉有毒品藏放家中，且依證人即警員 簡寧彥 就查獲之情形，於原審調查時證稱：「‧‧‧我們進去之後就到有動靜的地方去查看，結果就在她家陽台旁邊房子的頂樓平台的地方找到一包東西‧‧‧」，被告並自承警員來時是伊將毒品丟到屋外等語，可認被告於查獲前幾日至查獲為止期間顯有將物置於自己實力支配之下之持有意思。
二、公訴意旨雖認被告基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，先於90年5月1日下午3時許，在宜蘭縣羅東鎮中山公園前向姓名、年籍不詳綽號「 阿火 」之人以第一級毒品海洛因每兩（約三十七點四九公克）新台幣（以下同）五萬元、第二級毒品安非他命每半兩（約十八點七五公克）一萬二千元之價格販入第一級毒品海洛因一兩及第二級毒品安非他命半兩後，分別將第一級毒品海洛因以每小包零點三公克至二公克、第二級毒品以每小包零點七至零點八公克分裝，並於同年月二日下午，在某不詳地點，以第一級毒品海洛因每公克二千五百元、第二級毒品每零點八公克八百元之價格，分別將不詳數量之第一級毒品海洛因九小包、第二級毒品安非他命四小包，售予年籍、姓名不詳綽號「 石松 」、「 忠仔 」之人。因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品之罪及同條例第二項販賣第二級毒品之罪嫌云云。惟按：
㈠、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文。又同法第2項規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。
㈡、訊據被告堅決否認有上開犯行，辯稱伊並未販賣海洛因及甲基安非他命等語。而公訴意旨所指被告涉嫌販賣毒品之犯行，無非以被告之警詢、第一次偵訊之自白、扣案之海洛因、甲基安非他命、被告之電話通聯紀錄為論據。經查：
①被告於警訊及偵查初訊時雖自白：曾向綽號「阿火」之人販
入海洛因及甲基安非他命，並曾賣予綽號「石松」、「忠仔」等語，惟該三人並無真實姓名、年籍及住居所可供查證，是亦無從依該等被告販賣毒品之具體對象之證詞，與被告自白之販賣對象、時間、份量及地點等情節檢證之。
②被告於90年5月4日上午7時30分警訊中自白：「購買之海洛
因以每二公克分裝為一小包，每包以新台幣伍千元之價格賣出，另安非他命以每零點八公克分裝為一小包，以新台幣捌佰元之價格賣出。」等語，其後於同日上午11時30分許自白：「我以新台幣伍萬元之代價購買海洛因計每半兩（十八點七五公克），海洛因每一公克分別以新台幣參仟伍佰元賣出，安非他命以每零點八公克以新台幣壹仟元賣出。」、於同日下午8時許偵查中自白：「安非他命０‧八公克八百元、海洛因一公克二千五百元」等語，除各次所供不同外，與警方查獲之海洛因十九包，其分別有０‧三公克、０‧四公克、０‧五公克、一‧０公克、一‧七公克、一‧九公克不等之重量（參看警製持有海洛因及安非他命案清冊），並非如被告自白之以每二公克分裝為一小包。另安非他命六小包之重量亦為０‧七公克、０‧八公克不等，亦與被告自白以每０‧八公克分裝為一小包之供述不符。又被告於同日上午7時30分許警訊之自白為：「我是向綽號『阿火』者購買的，於90年5月1日下午15時在羅東鎮中山公園購買的，一次購買海洛因半兩，以新台幣伍萬元，及安非他命半兩，以新台幣一萬二千元購買的‧‧‧到目前為止，海洛因已賣了九小包，安非他命已賣有四小包‧‧‧」、同日下午4時許警訊改稱：「‧‧‧（海洛因）重量應該是一兩（三十七點四九公克）才對，價格一樣是新台幣五萬元沒有錯。」，先後已有不同，且無論係買入海洛因一兩或半兩，於販出九小包後均不致於如查獲所得重量為毛重二十五點五公克、驗餘淨重二十二點五三公克，亦可知被告之自白有瑕疵存在。復依證人簡寧彥於原審調查時所證：「當時被告一直推稱那些毒品是他先生的，後來他會承認因時間已久我也忘記什麼原因了」等語，是被告並非於警察查獲之初即自白犯罪，其是否與事實相符顯有可疑之處。
③公訴人雖曰：「本件經交由宜蘭縣警察局刑警隊清查被告之
0000000000號行動電話及（00）0000000號室內電話之通聯記錄後，發現諸多與該二線電話聯絡之人均為有吸食毒品紀錄之人，雖經警對曾與被告上開電話聯絡且有吸食毒品紀錄之人訊問後，該接受訊問之人均稱並未向被告購買毒品，然一般吸食毒品者因害怕日後遭人報復，對此均多所迴避，實與常情相符。而雖未能由被告電話之聯絡對象得知尚有何人曾向被告購買毒品，惟由被告與該等有吸食毒品紀錄之人過從甚密之情觀之，被告應有販賣毒品，殆無疑義」，公訴人並傳訊證人 石國棟 、 游欽永 、 林旺枝 、 林南生 、 陳志明 、 李建昇 、 簡有偉 、 李搭聰 、 詹良訓 、蔡錫鏗作證， 然渠 等均否認有何向被告買入毒品之情事，且未在渠等身上扣得任何買入毒品等相關證據足資佐證，尚難僅因被告與有吸食毒品紀錄之人往來密切，遽認被告有販賣毒品之事實。
④刑事訴訟法第100條之2規定，本章之規定，於司法警察官或
司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。又同法第100條之1規定，訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。同條第2項規定，筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。經本院函宜蘭縣警察局宜蘭分局查明，警詢時，有無錄音？據該分局94年12月20日警蘭刑字第0940023345號函稱，當時警詢筆錄未錄音（附於本院更㈠卷第13頁）。則被告於警詢之供述即無證據能力。再被告於檢察官90年5月4日初次偵訊時，先稱，沒有人向我買過毒品，又稱剛剛要賣，再稱，有賣過，數量忘了，其後則承認販賣毒品，其於當日最後供稱，請給我回家安置小孩（見他字第㈠卷第28頁至29頁反面）。同月18日檢察官再訊問被告時，被告又改稱，沒有販賣毒品，以前會承認販賣給「石松」、「忠仔」，是因為那時害怕，頭昏昏，亂講的（見他字第㈠卷第36頁）。被告於檢察官偵訊時之自白先後不一，顯有瑕疵，且與扣案物證不符，亦無其他補強證據足以證明被告有販賣毒品之事實，此外，復查查無其他證據足資證明被告取得上開毒品係何時、何地，基於何目的向他人取得，或被告有販賣他人之意圖，自不能以查獲被告持有之單一事實，即謂被告是基於販賣之故意而購入，惟被告既自白於90年5月3日查獲前幾天知悉毒品放置家中，自應認被告所稱自90年5月3日前幾天起至查獲為止非法持有海洛因及甲基安非他命之情，惟尚屬不能證明基於販賣意圖而販入或持有，僅足證明被告非法持有第一級毒品及非法持有第二級毒品。
㈢、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
三、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條例同條項第2款所規定之第二級毒品。被告行為後，毒品危害防制條例於92年7月9日修正前，增訂持有毒品達一定數量者，加重其刑之規定，比較新舊法，以舊法之規定對被告有利，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用92年7月9日修正前之毒品危害防制條例，核被告乙○○所為，係犯92年7月9日修正前之毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之持有第一級毒品罪及持有第二級毒品罪。公訴人認被告涉犯同條例第4條第1項及第2項販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，容有誤會，惟起訴之基本事實相同，應予變更起訴法條，被告所犯上開二罪間，犯意個別，罪名互異，應予分論併罰。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟被告行為後，毒品危害防制條例於92年7月9日修正前，原審未及比較新舊法，原判決已屬無可維持，且原判決於宣告沒收時，未將毒品及其包裝袋分開，竟將毒品及包裝袋全部均宣告沒收銷燬；再安非他命之包裝袋重一點五０公克，海洛因之包裝袋重四點七二公克，原判決於主文及事實欄將安非他命之包裝袋記載為重一點０五公克，於事實欄將海洛因包裝袋記載為重四點二七公克，均有未洽，檢察官提起上訴，指被告係販賣第一級毒品及第二級毒品，固無可採（詳如後述），惟原判決既有可議之處，應予撤銷改判，審酌被告並無前科素行（見本院被告全國前案紀錄表）、犯罪動機、持有毒品之數量及被告犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準。扣案之第一級毒品海洛因十九包（毛重二十五點五公克、驗餘淨重二十二點五三公克，純質淨重十八點六一公克），及第二級毒品甲基安非他命六包（毛重四點五公克、驗餘淨重三點三六公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之，該十九包海洛因之包裝袋及六包甲基安非他命之包裝袋，係被告所有供犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，而後定應執行刑如主文之所示，並再諭知易科罰金之標準如
主文之所示，並重為沒收銷燬及沒收之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，92年7月9日修正前毒品危害防制條例第
11條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第41條第1項、第38條第1項第2款、第51第5款、第9款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國95年2月21日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官楊照男法官林明俊以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官蕭進忠中華民國95年2月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
92年7月9日修正前毒品危害防制條例第11條第1項、第2項持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。