裁判字號：臺灣高等法院96年重上字第76號民事判決
裁判日期：民國97年01月22日
裁判案由：返還共有物等
臺灣高等法院民事判決96年度重上字第76號上訴人上洋環球通商有限公司法定代理人甲○○上訴人乙○○共同訴訟代理人 沈明達 律師
林慶苗 律師 高奕驤 律師複代理人 林小燕 律師被上訴人建南公寓大廈管理委員會法定代理人丙○○被上訴人丁○○共同訴訟代理人 陳昌羲 律師
張菊芳 律師上列當事人間請求返還共有物等事件，上訴人對於中華民國95年12月28日臺灣臺北地方法院95年訴字第1956號第一審判決提起上訴，經本院於96年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人丁○○負擔十分之九，餘由建南公寓大廈管理委員會負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：如主文第一、二項所示。被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、被上訴人建南公寓大廈管理委員會(下稱建南公寓大廈管委會)於起訴時，僅係依據民法第179條、第184條第1項前段之規定，主張上訴人乙○○無權占有建南公寓大廈之共用部分，請求上訴人乙○○返還相當於租金之不當得利或損害金，嗣在本院追加併依據公寓大廈管理條例第9條第2項、第4項、第10條第2項前段、第23條之規定及建南公寓大廈規約第2條第1款第2目、第2款、第8條第1項第9款、第3項之約定請求(見本院卷173、174頁、第193頁背面)，經核其請求之基礎事實既屬同一，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項2款規定，自應准許追加。合先敘明。
三、被上訴人起訴主張：坐落台北市○○區○○段4小段159地號土地上計有門牌號碼台北市○○區○○○路○段○○○號(一樓)、318巷1號二樓至六樓、318巷3號一樓至六樓共12戶(下稱建南公寓大廈)。上訴人乙○○係建南公寓大廈3號1樓(下稱系爭房屋)之區分所有權人，將該房屋出租予其夫甲○○所負責經營之上訴人上洋環球通商有限公司(下稱上洋環球公司)使用，詎上訴人未經全體區分所有權人同意，擅自將如原判決附圖所示甲、乙區域部分，面積各為25平方公尺及96平方公尺土地(下稱系爭土地)予以占用，被上訴人建南公寓大廈管委會前經決議要求上訴人返還所占用系爭土地，惟上訴人仍置之不理。系爭土地既係由上訴人乙○○出租予上訴人上洋環球公司使用，上訴人乙○○自為間接占有人，被上訴人自得依據民法第821條、第767條之規定，請求上訴人拆除系爭土地上地上物並返還該土地；又上訴人未經全體區分所有權人同意，擅自占用系爭土地，受有相當於租金之不當利益，致被上訴人建南公寓大廈管委會受有損害，被上訴人建南公寓大廈管委會亦得依據民法第179條、第184條第1項前段之規定，請求上訴人返還不當得利或損害金(見原審訴字卷第240頁正面)，而系爭土地面積合計約140平方公尺，當期申報地價為每平方公尺新台幣(下同)7萬4,5
92元，故系爭土地之申報總價額為1,044萬2,880元，由於該土地坐落於仁愛路、信義路中間，毗鄰建國南路、建國花市，出入交通便捷，是其租金之計算自應以申報地價總額年息10%為適當，並應以本件起訴之日回溯5年計算，依此計算，上訴人應連帶給付相當於租金之不當得利或損害金522萬1,440元等情，爰依據民法第821條、第767條、第179條、第184條第1項前段之規定，求為㈠命上訴人乙○○拆除系爭土地上地上物及上訴人將該土地返還被上訴人丁○○及其他共有人全體；㈡上訴人乙○○給付被上訴人建南公寓大廈管委會315萬8,971元及自民國(下同)95年1月21日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自95年1月21日起，至上訴人乙○○騰空返還系爭土地之日止，按月給付5萬2,650元之判決(另超過上開部分之請求，業經原審判決被上訴人敗訴確定)。
上訴人則以：建南公寓大廈於興建完成後，即由全體原始住戶即原始區分所有權人12人於66年3月2日召開建南住宅興建小組會議決議建南大廈管理辦法，依該辦法約定一樓庭院及騎樓之維護管理由一樓住戶各自負責，六樓屋頂之維護管理由六樓住戶各自負責，而該公寓大廈全體住戶嗣後亦均已遵守該辦法相互規範，近30年從未就一樓庭院、騎樓及六樓屋頂之使用、維護及管理事項發生爭議，雖原始住戶之一 張光世 於該次會議中公出，惟其既已列名於出席名單內，且始終從未為反對之意思表示，已默示同意，自已成立分管契約。又由該公寓大廈六樓屋頂自興建完成迄今，均係由該公寓大廈1號六樓原始住戶丙○○單獨使用之事實，可資證明建南大廈管理辦法中所謂維護管理，係包含使用之權限。又上訴人乙○○於76年5月間向訴外人即原始住戶之一 李達海 買受系爭房屋時，已約明包含公共設施及既有圍牆及圍牆內庭院空地之使用權，有雙方所簽訂不動產買賣契約書及訴外人李達海所書立授權書可證，足證上訴人乙○○於買受系爭房屋時，確已一併繼受基於上開分管契約所生權利義務。又建南公寓大廈全體住戶曾於90年間與訴外人上洋自動機器股份有限公司(下稱上洋機器公司)就建南公寓大廈地下室簽訂使用協議書，約定由訴外人上洋機器公司專用地下室；另亦曾於91年間與原始住戶丙○○就建南公寓大廈管理員室簽訂使用協議書，約定由原始住戶丙○○專用管理員室；惟始終並未要求專用建南公寓大廈一樓庭院之上訴人乙○○及六樓屋頂之原始住戶丙○○簽訂使用協議書，益證當時之全體住戶均明知或可得而知有上開分管契約存在，認應受其拘束之故。又上訴人乙○○於76年5月間買受系爭房屋時，其前手之原始住戶李達海已在一樓庭院側邊及後院上方搭蓋波浪板遮雨棚，並以圍牆及小門將一樓庭院與外界加以區隔，使其他住戶及外人無法任意進出，嗣被上訴人丁○○於93年2月間買受建南公寓大廈3號二樓，該房屋正位於系爭房屋上方一樓層，任何人顯可從系爭房屋之一樓庭院即系爭土地已建有圍牆及由上訴人乙○○改設鐵捲門，以防止外人自由進出之情形，明瞭系爭土地管理使用權之歸屬，而可得知悉上開分管契約存在，仍予以買受，即應受上開分管契約拘束。又建南公寓大廈住戶依公寓大廈管理條例規定，於94年2月18日所訂立建南公寓大廈規約雖未載明上開分管契約之約定，惟查公寓大廈管理條例係於84年6月28日始經公布施行，而上開分管契約既早在該條例施行前即已成立，基於法律不溯及既往原則，自不得執此遽認為無效。又系爭土地雖部分係供作防火巷，依公寓大廈管理條例第7條第1款規定，不得為約定專用部分，惟建南公寓大廈早在該條例施行前即已取得建造執造，依該條例第55條第1項、第2項規定，得不受上開不得為約定專用部分之限制。又系爭土地雖部分係供作兩個停車位，建南公寓大廈住戶於94年2月18日召開建南公寓大廈區分所有權人會議決議該兩個停車空間應歸還各區分所有權人共同使用，似有終止上開分管契約之意思，惟上開分管契約並未定有分管期限，終止分管契約係屬共有物管理方法之變更，自須經共有人全體同意，始得為之，上訴人乙○○既未出席該次會議，更未同意終止上開分管契約，則上開分管契約仍屬有效存在。上訴人乙○○基於上開分管契約之約定，自有占有系爭土地之正當權源，並非無權占有，而上訴人上洋環球公司因與上訴人乙○○間有租賃關係存在而占有使用系爭土地亦屬有權占有。至上訴人建南公寓大廈管委會，固有當事人能力，惟無權利能力，為達成其管理之目的，固非不得藉由提起訴訟之手段以主張權利，然仍須以其所主張之權利確為實體法上該管委會所擁有或取得之權利為限，公寓大廈管理條例既未規定於共有土地被不法侵害占用時，該管委會有不當得利返還請求權或侵權行為損害賠償請求權可得主張之實體法上權利，自不得為該兩項請求權之權利主體，是其請求，應屬無據等語，資為抗辯。
四、經查建南公寓大廈共有12戶，於64年間取得建造執照，於65年12月11日核發使用執照，其中系爭房屋原係原始住戶李達海所有，上訴人乙○○係於76年5月間向原始住戶李達海買受，系爭房屋之一樓庭院即系爭土地係供作停車空間、法定空地及防火巷等區域，屬建南公寓大廈共用部分，以圍牆與外界區隔，由上訴人乙○○單獨占有、使用，再出租予上訴人上洋環球公司使用，被上訴人丁○○係於93年2月間買受其中建南公寓大廈3號二樓，該房屋正位於系爭房屋上方一樓層之事實，為兩造所不爭執，並有竣工圖、使用執照及建物登記謄本可證(見原審北調字卷第11頁至第13頁、第8頁及原審訴字卷第166頁至第201頁)，固堪認為真實。
五、關於被上訴人丁○○請求上訴人乙○○拆除系爭土地上地上物及上訴人返還系爭土地部分：
被上訴人丁○○雖主張：上訴人未經全體區分所有權人同意，擅自將系爭土地予以占用，係屬無權占有云云；惟上訴人則抗辯：系爭土地已於66年間經由全體原始住戶(按所稱住戶，亦均係指區分所有權人)成立分管契約，約定由系爭房屋住戶維護、管理及使用，嗣被上訴人丁○○於93年2月間買受其中建南公寓大廈3號二樓，可得而知有上開分管契約存在，則上訴人之占有自屬有正當權源，而非無權占有等語。經查：
㈠建南公寓大廈原始住戶12人曾於66年3月2日下午4時，在中
國石石油股份有限公司(現改名稱為台灣中油股份有限公司)九樓會議室，召開建南住宅興建小組會議決議建南公寓大廈之管理依照建南大廈管理辦法辦理，而建南大廈管理辦法於第5條約定：「一樓庭院及騎樓之維護管理由一樓住戶各自負責之」；並於第6條約定：「六樓屋頂之維護管理由六樓住戶各自負責之」，有建物登記謄本、建南住宅興建小組會議紀錄及建南大廈管理辦法可稽(見原審訴字卷第165頁至第201頁、第17、18、19、76、77頁)。所謂管理，通常包含保管、使用及收益(最高法院96年度台上字第1780號判決參照)。嗣各住戶即遵守上開約定相互規範，從未發生爭執；且六樓屋頂確係由一號六樓原始住戶丙○○排他專用迄今，已據證人丙○○在原審證述明確(見原審訴字卷第129頁正面)，而一樓庭院即系爭土地亦係由系爭房屋原始住戶李達海排他專用，以圍牆與外界區隔，並於76年5月間出賣系爭房屋與上訴人乙○○時，在不動產買賣契約書上明確載明出賣權利範圍「含公共設施及既有圍牆及圍牆內空地之使用權」，亦有原始住戶李達海與上訴人乙○○間所訂立不動產買賣契約書及原始住戶李達海所書立授權書可證(見原審訴字卷第23頁正面、第23頁背面)。
㈡雖原始住戶之一張光世因「公出」，並未出席上開會議參與
表決建南大廈管理辦法，惟據證人 張中平 在原審證稱，伊父張光世直至78年間始死亡(見原審訴字卷第131頁正面)，則該原始住戶張光世對於六樓屋頂係由1號六樓原始住戶丙○○排他專用、及系爭土地係由系爭房屋原始住戶李達海、繼受住戶即上訴人乙○○排他專用，以圍牆與外界區隔之事實，於長達12年期間，並未為反對之意思表示，再經參酌證人張中平在原審所證述：「我父親生前也沒有跟我提過可以向一樓請求系爭土地的權利」之情形(見原審訴字卷第131頁正面)，足以間接推知該原始住戶張光世已默示同意建南大廈管理辦法之約定，又按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件(最高法院83年度台上字第1377號判決參照)，顯見建南公寓大廈全體原始住戶已合意依建南大廈管理辦法之約定而成立分管契約。縱該原始住戶張光世從未遷入建南公寓大廈1號三樓居住，惟經衡諸常情，任何人絕不可能對於自己所擁有不動產漠不關心而長期不予聞問，是該原始住戶張光世縱未遷入居住，仍可知悉上開六樓屋頂及一樓庭院即系爭土地排他專用之事實。
㈢上開建南住宅興建小組會議紀錄及建南大廈管理辦法雖均僅
係影本(見本卷第116頁)，惟經本院函請台灣中油股份有限公司於96年10月1日以油行政發字第09610468150號函查復：
「…本公司為辦理員工輔建案，確有成立輔助員工購建住宅執行委員會，並於第21、22次會議中決議建國南路土地辦理改建分配12戶。該興建小組係由住戶自行成立，並負責管理事宜，本公司未介入。…」(見本院卷第118頁)；再經參酌原始住戶丙○○在原審到場作證時，由於其擔任本件被上訴人建南公寓大廈管委會之法定代理人，為求該管委會有利判決，難免偏頗，亦僅證稱，伊不記得有上開會議及管理辦法(見原審訴字卷第128頁背面)，並未明確肯定地予以否認；且關於涉及其個人就六樓屋頂專用部分，已明確證稱已分妥由伊排他專用(見原審訴字卷第129頁正面)，惟並未提出其他任何憑據之情形，已足證明建南公寓大廈全體原始住戶確有於66年3月2日召開建南住宅興建小組會議決議建南大廈管理辦法。
㈣復經徵諸建南公寓大廈全體住戶於90年間與訴外人上洋機器
公司就建南公寓大廈地下室簽訂使用協議書，約定由訴外人上洋機器公司專用地下室；另亦曾於91年間與原始住戶丙○○就建南公寓大廈管理員室簽訂使用協議書，約定由原始住戶丙○○專用管理員室，有上開使用協議書可證(見原審訴字卷第87、206頁)，惟始終並未要求專用一樓庭院即系爭土地之上訴人乙○○及專用六樓屋頂之原始住戶丙○○就各該共用部分簽訂使用協議書，益證當時之全體住戶已明知或可得而知有上開分管契約存在，認應受其拘束之故。
㈤被上訴人丁○○於93年2月間買受建南公寓大廈3號二樓，該
房屋正位於系爭房屋上方一樓層，而一樓庭院即系爭土地早經系爭房屋原始住戶李達海依照上開分管契約之約定，排他專用，以圍牆與外界區隔，嗣上訴人乙○○於76年5月間買受系爭房屋，仍以圍牆及改設鐵捲門區隔，使他人無法自由進出系爭土地，任何人顯可從上述情形，明瞭系爭土地管理、使用權之歸屬；復經徵諸證人即建南公寓大廈3號二樓之買賣仲介人 簡鴻智 在原審所證述：「買賣時，買方當然有去看過現場…」、「…從二樓窗戶往下看，可以看到一樓庭院狀況」(見原審訴字卷第231頁背面、第232頁正面)，顯見被上訴人丁○○於買受時可得而知有上開分管契約之約定，自應受拘束。
㈥建南公寓大廈3號二樓之委託人(出賣人) 胡台幸 於92年12月
22日在買賣仲介人簡鴻智所提供之定式標的物現況說明書(見原審訴字卷第208頁)，於該說明書第18項問及：「共同使用部份是否被非法使用？」，勾「否」，足證該出賣人明知上訴人乙○○使用共用部分之一樓庭院即系爭土地係經由約定專用，而非非法使用，並可據此推知有上開分管契約之約定。雖於該說明書第4項問及：「本社區是否有其他分管協議？」，却勾「否」，惟觀諸該項尚記載「需檢附資料」，並須表明「勾是但未檢附原因」，顯見該出賣人因非原始住戶，為避免勾是所生麻煩，故勾否，惟因與上開第18項結論矛盾，尚難僅憑此遽認並無上開分管契約之約定。
㈦雖一樓庭院即系爭土地部分係供作防火巷，依公寓大廈管理
條例第7條第1款規定，不得為約定專用部分，惟查公寓大廈管理條例係於84年6月28日始經公布施行，建南公寓大廈早在該條例施行前之64年間即已取得建造執照(見原審北調字卷第13頁)，依該條例第55條第2項、第1項規定觀之，上開分管契約將系爭土地約定由系爭房屋住戶專用，應屬法之所許。
㈧雖建南公寓大廈區分所有權人會議於94年2月18日訂定建南
公寓大廈規約(見原審北調字卷第22頁至第27頁)，並未載明上開分管契約之約定，惟查實體法上有關權利義務效力之規定，依法律不溯及既往原則，法律自其生效時起，以後所發生之事項，始有其適用，至其生效前所發生之事項，則不適用此法律。本件建南公寓大廈區分所有權人既係依據公寓大廈管理條例規定，召開建南公寓大廈區分所有權人會議訂定建南公寓大廈規約，然上開分管契約早在該條例施行前即已成立，基於法律不溯及既往原則，自不得執此遽認上開分管契約係屬無效。
㈨雖建南公寓大廈區分所有權人於94年2月18日召開建南公寓
大廈區分所有權人會議決議要求將系爭上地內之兩個停車空間歸還各區分所有權人共同使用權利(見原審北調字卷第30頁)，縱認係意在終止上開分管契約，惟查共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之，其未訂有分管期限者，因終止分管契約係關於共有物管理方法之變更，自須經共有人全體同意始得為之，自難認各共有人得隨時終止分管契約(最高法院89年度台上字第585號判決參照)。本件上開分管契約並未訂有分管期限，而全體區分所有權人（按亦為上述159地號土地之共有人）共有12人，參與上開區分所有權人會議表決之區分所有權人僅有8人，並非全體，有該次區分所有權人會議紀錄可證(見原審北調字卷第28頁)，則上開分管契約仍屬有效存在。
依上所述，上訴人所為之上開抗辯，應屬可取。上訴人乙○○既係基於上開分管契約之約定，就系爭土地有使用、收益之權利，自有占有之正當權源，而上訴人上洋環球公司因與上訴人乙○○間有租賃關係存在，而占有使用系爭土地，亦屬有占有之正當權源，均非無權占有。從而被上訴人丁○○依據民法第821條、第767條之規定，請求上訴人乙○○拆除系爭土地上地上物，及上訴人將系爭土地返還被上訴人丁○○及其他共有人全體部分，自屬無據，不應准許。
六、關於被上訴人建南公寓大廈管委會請求上訴人乙○○返還不當得利或損害金部分：
按公寓大廈管理委員會既經公寓大廈管理條例於第38條第1項明定有當事人能力，自應認其就本於公寓大廈管理條例所定職責所生之私法上糾紛，無論保管、使用或收益，均有訴訟實施權。本件被上訴人建南公寓大廈管委會主張上訴人乙○○不法占用建南公寓大廈共用部分之一樓庭院即系爭土地，依據公寓大廈管理條例第9條第2項、第4項、第10條第2項前段、第23條之規定、建南公寓大廈規約第2條第1款第2目、第2款、第8條第1項第9款、第3項之約定(見原審北調字卷第22、24、25頁)及民法第179條、第184條第1項前段之規定，請求上訴人乙○○返還不當得利或損害金，固得提起本件訴訟，請求為實體判決，惟上訴人乙○○就系爭土地既有占有之正當權源，並非無權占有，已如前述，則被上訴人建南公寓大廈管委會請求上訴人乙○○返還不當得利或損害金315萬8,971元及自95年1月21日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自95年1月21日起，至上訴人乙○○騰空返還系爭土地之日止，按月給付5萬2,650元部分，係屬無據，亦屬不應准許。
七、從而，原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，自有違誤，上訴論旨指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
八、至兩造之其餘攻擊或或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第
78條、第85條第1項但書，判決如主文。中華民國97年1月22日
民事第六庭
審判長法官林鄉誠
法官楊豐卿法官許紋華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年1月24日
書記官詹麗珠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。