裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第138號民事判決
裁判日期：民國97年01月22日
裁判案由：返還所有物等
臺灣高等法院民事判決96年度上更㈠字第138號上訴人甲○○訴訟代理人 劉明鏡 律師被上訴人丁○○
乙○○戊0000000 葉騰遠 即 德銨 診所、 吉盛 診所丙0000000上列當事人間返還所有物等事件，上訴人對於中華民國95年7月7日臺灣台北地方法院95年度訴字第1756號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於97年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人丁○○、乙○○、戊0000000、葉騰遠即德銨診所、吉盛診所、丙0000000均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人於原審請求：㈠被上訴人丁○○、乙○○、葉騰遠即吉盛診所應將設於台北縣○○鄉○○路○段○○○號吉盛診所內如原判決附表1所示生財器具交付上訴人，並將該診所交付上訴人。㈡被上訴人丁○○、乙○○、丙0000000應將設於台北市○○區○○路4段8號德銨診所內如原判決附表2所示生財器具交付上訴人，並將該診所交付上訴人。嗣於本審中變更請求：㈠被上訴人丁○○、乙○○、葉騰遠即吉盛診所應將設於台北縣○○鄉○○路○段○○○號吉盛診所內如原判決附表1所示生財器具交付上訴人。㈡被上訴人丁○○、乙○○、丙0000000應將設於台北市○○區○○路
4段8號德銨診所內如原判決附表2所示生財器具交付上訴人。核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項但書第三款之規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人丁○○先後於民國（下同）94年1月20日、同年4月15日及4月30日向上訴人借款新台幣（下同）250萬元、100萬元及100萬元，雙方簽訂診所轉讓契約，由被上訴人丁○○提供 日安 診所（即吉盛診所前身）及 德安 耳鼻喉科診所（即德銨診所前身）為擔保，並依占有改定方式，仍由丁○○占有繼續營業。嗣由丁○○背書作為清償借款之支票十五張，經上訴人提示於94年7月20日均遭退票，依約上開二家診所應交由上訴人直接占有，詎於94年7月1日卻遭被上訴人乙○○無權占有，並將德銨診所轉交由被上訴人葉騰遠、 陳逸正 醫師，將吉盛診所交由被上訴人 謝日中 、葉騰遠醫師占有經營，上訴人自得依法請求被上訴人丁○○等五人返還診所、生財器具及損害賠償等情。爰依物上請求權及侵權行為之法律關係，求為命：㈠被上訴人丁○○、乙○○、葉騰遠即吉盛診所應將設於台北縣○○鄉○○路○段○○○號吉盛診所內如原判決附表1所示生財器具交付上訴人，並將該診所交付上訴人。㈡被上訴人丁○○、乙○○、丙0000000應將設於台北市○○區○○路4段8號德銨診所內如原判決附表2所示生財器具交付上訴人，並將該診所交付上訴人。㈢被上訴人丁○○、乙○○、戊0000000應連帶給付上訴人50萬元及自94年11月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣被上訴人丁○○、乙○○應連帶給付上訴人145,000元及自94年11月30日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈤被上訴人丁○○、乙○○、葉騰遠即吉盛診所應連帶自94年12月29日起至將如原判決附表1所示之生財器具及吉盛診所交付上訴人之日止，於每月29日給付上訴人15萬元及自各該當月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈥被上訴人丁○○、乙○○、葉騰遠即德銨診所應連帶給付上訴人50萬元及自94年11月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈦被上訴人丁○○、乙○○、丙0000000應連帶自94年12月1日起至將如原判決附表2所示之生財器具及德銨診所交付上訴人之日止，於每月1日給付上訴人15萬元及自各該當月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人聲明不服）並上訴聲明：㈠被上訴人丁○○、乙○○、葉騰遠即吉盛診所應將設於台北縣○○鄉○○路○段○○○號吉盛診所內如原判決附表1所示生財器具交付上訴人。㈡被上訴人丁○○、乙○○、丙0000000應將設於台北市○○區○○路4段8號德銨診所內如原判決附表2所示生財器具交付上訴人。
㈢被上訴人丁○○、乙○○、戊0000000應連帶給付上訴人50萬元及自94年11月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣被上訴人丁○○、乙○○應連帶給付上訴人145,000元及自94年11月30日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈤被上訴人丁○○、乙○○、葉騰遠即吉盛診所應連帶自94年12月29日起至將如原判決附表1所示之生財器具交付上訴人之日止，於每月29日給付上訴人15萬元及自各該當月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈥被上訴人丁○○、乙○○、葉騰遠即德銨診所應連帶給付上訴人50萬元及自94年11月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈦被上訴人丁○○、乙○○、丙0000000應連帶自94年12月1日起至將如原判決附表2所示之生財器具及德銨診所交付上訴人之日止，於每月1日給付上訴人15萬元及自各該當月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈧願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，惟據其以前到場所為之聲明及陳述則以：被上訴人丁○○僅將吉盛診所及德銨診內之器具所有權移轉，作為向上訴人借款之擔保，並附有「無法於借款期間內清償借款，始無條件移轉於上訴人」之停止條件，而被上訴人丁○○係於94年7月20始退票，惟被上訴人丁○○早在同年7月1日即已將系爭兩家診所變更名稱後，轉讓予被上訴人乙○○，被上訴人丁○○屬有權處分，況被上訴人乙○○亦不知丁○○與上訴人間之簽訂有診所轉讓契約，被上訴人乙○○係善意受讓兩家診所之生財器具，而取得兩家診所之生財器具之所有權。另被上訴人實際經營系爭兩家診所每月每家至少虧損20餘萬元，上訴人請求被上訴人賠償每月15萬元之損害，實屬無理由。又被上訴人謝日中、葉騰遠、陳逸正僅單純受聘於乙○○擔任醫師，自不需對上訴人負責等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡願供擔保，請准宣告免為假執行之判決。
被上訴人丁○○未於言詞辯論期日到場，惟據其所提出書狀之陳述則以：其與上訴人簽訂兩份借款契約，共計借款450萬元，雖以日安診所及德安診所為擔保，但屬上開特定債務之擔保，且已清償完畢，擔保效力自已消滅，故其事後再向上訴人為另筆借款，係屬新的債務關係，已非前述擔保借款，上訴人卻將兩者混淆，有違誠信。否認上訴人所提借款及轉讓契約書之真正，上訴人並無交付500萬元轉讓費，倘上訴人付清所謂轉讓費用，取得診所及器具權利，丁○○豈能再利用該診所作為自己借款之擔保？況原法院94年度北簡字第31926號判決已認定上訴人提出支票背面關於德安及日安診所背書印文係屬偽造，足證轉讓診所契約書不實之處。又乙○○卻以丁○○欠款180萬元為由，強行佔有上開兩家診所，事後經丁○○與上訴人及乙○○商談，由乙○○出250萬元予上訴人作為權利金，換取兩家診所，了結所有債務，但乙○○事後卻反悔，致上訴人除訴請丁○○給付票款外，又重覆訴請丁○○交付診所等語，資為抗辯。
被上訴人戊0000000、葉騰遠即德銨診所、吉盛診所、丙0000000則均未提出任何書狀作何聲明或陳述。
三、上訴人主張被上訴人乙○○於94年7月1日占有被上訴人丁○○經營之日安診所（即吉盛診所前身）及德安耳鼻喉科診所（即德銨診所前身），並將德銨診所轉交由被上訴人葉騰遠、陳逸正醫師，將吉盛診所交由被上訴人謝日中、葉騰遠醫師占有經營之事實，為被上訴人乙○○、丁○○所不爭執，堪信為真正。上訴人又主張被上訴人丁○○先後於94年1月20日、同年4月15日及4月30日向上訴人借款250萬元、100萬元及100萬元，雙方並同時簽訂診所轉讓契約，由被上訴人丁○○提供日安診所（即吉盛診所前身）及德安耳鼻喉科診所（即德銨診所前身）為擔保，並依占有改定方式，仍由被上訴人丁○○直接占有繼續營業，上訴人為間接占有。嗣被上訴人丁○○背書作為清償借款之支票十五張，經上訴人提示於94年7月20日均遭退票，依約上開二家診所應交由上訴人直接占有，詎被上訴人乙○○於94年7月1日即無權占有上開二家診所，並將德銨診所轉交由被上訴人葉騰遠、陳逸正醫師，將吉盛診所交由被上訴人謝日中、葉騰遠醫師占有經營，上訴人自得依法請求被上訴人丁○○等五人返還診所生財器具及損害賠償等語，惟為被上訴人所否認，並以上述情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點在於：上訴人是否因借款予被上訴人丁○○而約定以占有改定方式受讓系爭二家診所？上訴人是否因此取得系爭二家診所之所有權，而得依所有物返還請求權請求被上訴人丁○○交付診所內之生財器具？並依侵權行為之法律關係請求損害賠償？被上訴人乙○○是否無權占有系爭二家診所而應與其餘被上訴人負返還診所生財器具及損害賠償？茲析述如下。
四、上訴人與被上訴人丁○○是否因借款而約定以占有改定方式轉讓系爭二家診所？上訴人是否因此取得系爭二家診所之所有權，而得依所有物返還請求權請求被上訴人丁○○交付診所內之生財器具？並依侵權行為之法律關係請求損害賠償？㈠上訴人主張被上訴人丁○○先後於94年1月20日、同年4月15
日及4月30日向上訴人借款250萬元、100萬元及100萬元，雙方並同時簽訂診所轉讓契約，由被上訴人丁○○提供日安診所（即吉盛診所前身）及德安耳鼻喉科診所（即德銨診所前身）為擔保，並依占有改定方式，由被上訴人丁○○直接占有繼續營業，嗣被上訴人丁○○背書作為清償借款之15張支票，經上訴人提示於94年7月20日均遭退票，依約系爭二家診所應交由上訴人直接占有云云，並提出借款及診所轉讓契約書為證（見原審卷9、10、12頁），惟為被上訴人丁○○、乙○○所否認。
㈡經查，上訴人與被上訴人丁○○簽訂之94年1月20日借款書
約定：「甲方（即上訴人）同意在3個月內提供250萬元額度內供乙方（即丁○○）週轉，實際金額以開具支票為準，乙方將日安診所轉讓予甲方，作為此借款之擔保，乙方若無法於借款期間內清償借款，則無條件將日安診所全部交予甲方，若乙方清償借款，則甲方將前述之擔保歸還乙方。」、另94年4月15日及同年4月30日兩份借款書，除借款額度分別為100萬元，並以德安診所為借款擔保外，其餘條件與上開借款書相同（見原審卷第10、12頁）。被上訴人丁○○在原審亦具狀陳稱其前向上訴人共借款三百萬元，簽付支票為憑…，嗣上訴人為將來擔保計，要求其另將經營之日安（即吉盛診所前身）、德安（即德銨診所前身）兩家診所之股權亦交押，否則還債。伊無力還債，不得不聽從要求而寫下兩診所股權讓渡書交質等語（見原審卷第50－5頁），則被上訴人丁○○就其向上訴人借款三百萬元，並簽立系爭二家診所股權轉渡書之事實，顯已發生訴訟法上自認之效果，堪認上訴人所提出之借款書為真正。
㈢次查，依上訴人與被上訴人丁○○、訴外人 王秀芬 於94年1
月20日訂立之診所轉讓契約書第一條約定：「診所所在地及使用範圍：台北縣○○鄉○○路○段○○○號日安診所及惠安藥局之名稱、患者資料、附件一所列儀器及工作人員。」第三條第一項約定：「轉讓費用含權利金、裝潢費用、儀器費用、藥品及十二月份薪資，合計500萬元。」（見原審卷第9頁），經與上述借款書相互觀之，足認被上訴人丁○○是以系爭二家診所內之動產及經營權作為借款之擔保，並以「被上訴人丁○○無法於借款期間內清償借款」作為系爭二家診所內之動產交付及經營權移轉之停止條件，依民法第99條第1項規定；「附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力。」故被上訴人丁○○無法於借款期間內清償借款時，始負將系爭二家診所內之動產交付及經營權移轉之義務。此觀之上訴人與被上訴人丁○○簽訂借款書後，仍由丁○○繼續經營系爭二家診所，並收取診所營業所得即明。如上訴人於簽訂借款書後即因占有改定而取得系爭二家診所之動產所有權及經營權，則以上訴人所主張之每一診所每月收入高達15萬元，上訴人豈有不自行收取之理？故上訴人主張其於簽訂借款書後即因占有改定而取得系爭二家診所之動產所有權及經營權云云，即非可採。
㈣再查，上訴人主張被上訴人丁○○向上訴人借款450萬元，
固提出支票及退票理由單（見原審卷第24至31頁）為證，惟支票之到期日（即借款清償日）自94年7月20日至94年8月30日不等（見本院卷第110頁明細表所示），故被上訴人丁○○自94年7月20日起未清償借款，借款書所附之系爭二家診所內之動產交付及經營權移轉之停止條件始因成就而發生效力，然系爭二家診所內之動產及經營權已於94年7月1日由被上訴人乙○○取得，此為上訴人所不爭執，則被上訴人丁○○於借款書所附之條件成就時既無系爭二家診所之經營權，亦未占有診所內之生財器具，自無移轉系爭二家診所之經營權及交付診所內生財器具之可能，故上訴人迄未取得系爭二家診所之經營權及診所內生財器具之所有權，則被上訴人丁○○以自己所有之系爭二家診所之所有權及經營權轉讓予被上訴人乙○○，自無侵害上訴人所有權之可言。從而上訴人主張其已於94年1月20日及94年4月15日分別取得系爭二家診所之經營權及生財器具，自得本於所有權，依民法第767條規定及侵權行為之法律關係，請求被上訴人丁○○返還系爭診所內之生財器具及賠償其所有權受侵害之損害云云，亦非可採。至於被上訴人丁○○因先將系爭二家診所之所有權及經營權轉讓予乙○○，致無法於借款書所附之條件成就時移轉系爭二家診所之所有權及經營權予上訴人，核屬因可歸責於被上訴人丁○○之事由，致給付不能之債務不履行問題，與上訴人之所有權是否被侵害無關，併此說明。
五、被上訴人乙○○是否無權占有系爭二家診所而應與其餘被上訴人連帶負返還診所生財器具及損害賠償？㈠上訴人主張被上訴人乙○○脅迫 廖恆志 轉讓系爭二家診所，
退萬步言，亦係乙○○與廖恆志通謀虛偽意思表示轉讓系爭二家診所，均屬無效之轉讓契約，被上訴人乙○○顯係惡意無權占有上訴人所有之系爭二家診所，致上訴人無法使用診所生財器具營業收益，自屬侵權行為，上訴人得依民法第767條及第185條、第184條規定請求返還診所生財器具及連帶賠償損害，而被上訴人謝日中、葉騰遠、陳逸正係系爭二家診所獨立對外營業之負責醫師，自應分別與被上訴人乙○○與廖恆志連帶賠償上訴人之損害云云，惟為被上訴人乙○○、廖恆志所否認，並以上述情詞置辯。
㈡按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
」，民事訴訟法第277條第1項定有明文；次按「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。」最高法院著有48年台上字第481號判例可稽。本件上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人等連帶賠償其因被上訴人被上訴人乙○○惡意無權占有系爭二家診所所受之損害，自應就其所受損害係被上訴人等之侵權行為所致並二者之間，有相當因果關係之構成要件負舉證之責。
㈢上訴人雖以被上訴人丁○○於原審95年4月10日、95年6月12
日所提出之辯論意旨狀及答辯狀為依據，主張被上訴人丁○○於狀內已陳明被上訴人乙○○非法強占系爭二家診所等語，故被上訴人乙○○係惡意無權占有系爭二家診所云云。惟查被上訴人丁○○於上述答辯狀中亦均載明：被上訴人乙○○為其另一債權人，其對上訴人及乙○○均有欠款之事實等語，參以被上訴人乙○○提出丁○○簽發之支票、本票及退票理由單（見原審卷第59至69頁）與臺灣臺南地方法院臺南簡易庭95年度南簡字第2303號乙○○請求丁○○給付票款民事判決（見本院卷第41至45頁），已足認被上訴人丁○○確有積欠乙○○票款之情事。而被上訴人丁○○因積欠乙○○票款及借款乃於94年7月1日簽訂診所轉讓同意書，將系爭二家診所之所有權及經營權轉讓予乙○○，亦有上訴人提出之診所轉讓同意書在卷可稽（見原審卷第11頁），嗣被上訴人丁○○遲至96年間以遭乙○○恐嚇而簽訂診所轉讓同意書提出告訴，亦經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，有該署96年度偵字第2044號、96年度偵續字第248號不起訴處分書可稽（見本院卷第46至56頁），益加可證乙○○並無脅迫丁○○簽訂診所轉讓同意書，亦無與丁○○通謀虛偽意思表示勾串簽訂診所轉讓同意書，而非法強占系爭二家診所之情事。足證單憑被上訴人丁○○於上述答辯狀中之陳述，並無法證明被上訴人乙○○是無權占有系爭二家診所。此外上訴人並未再舉證證明被上訴人乙○○受讓系爭二家診所之所有權及經營權，有何不法之情形。況上訴人迄未取得系爭二家診所之經營權及診所內生財器具之所有權，已如上述，則上訴人主張被上訴人乙○○無權占有系爭二家診所交由被上訴人謝日中、葉騰遠、陳逸正負責經營，侵害其所有權，致其受有無法使用診所生財器具營業收益之損害，應連帶負返還診所生財器具及損害賠償之責，並無可採。
六、綜上所述，上訴人主張其為系爭二家診所之所有權人，被上訴人等人不法侵害其所有權致其受有損害云云，並無可採。從而上訴人本於所有物返還請求權及侵權行為之法律關係，請求：㈠被上訴人丁○○、乙○○、葉騰遠即吉盛診所應將設於台北縣○○鄉○○路○段○○○號吉盛診所內如原判決附表1所示生財器具交付上訴人。㈡被上訴人丁○○、乙○○、丙0000000應將設於台北市○○區○○路4段8號德銨診所內如原判決附表2所示生財器具交付上訴人。㈢被上訴人丁○○、乙○○、戊0000000應連帶給付上訴人50萬元及自94年11月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣被上訴人丁○○、乙○○應連帶給付上訴人145,000元及自94年11月30日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈤被上訴人丁○○、乙○○、葉騰遠即吉盛診所應連帶自94年12月29日起至將如原判決附表1所示之生財器具交付上訴人之日止，於每月29日給付上訴人15萬元及自各該當月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈥被上訴人丁○○、乙○○、葉騰遠即德銨診所應連帶給付上訴人50萬元及自94年11月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈦被上訴人丁○○、乙○○、丙0000000應連帶自94年12月1日起至將如原判決附表2所示之生財器具及德銨診所交付上訴人之日止，於每月1日給付上訴人15萬元及自各該當月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中華民國97年1月22日
民事第十庭
審判長法官黃豐澤
法官吳光釗法官蕭艿菁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年1月22日
書記官王秀雲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。