裁判字號：臺灣高等法院109年重上字第740號民事判決
裁判日期：民國110年12月29日
裁判案由：再審之訴
臺灣高等法院民事判決109年度重上字第740號上訴人 雷秀春 被上訴人 陳淑文 訴訟代理人 張顥璞 律師上列當事人間再審之訴事件，上訴人對於中華民國109年7月1日臺灣臺北地方法院107年度重再更一字第1號第一審判決提起上訴，本院於110年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：被上訴人前以為伊代墊扶養費等為由，對伊起訴請求返還不當得利，經原法院於民國105年7月28日以105年度重訴字第183號判決命伊應給付被上訴人新臺幣620萬6,554元本息確定（下稱原確定判決）。原確定判決所載伊住址「臺北市○○區○○街0段00巷0號0樓」（下稱台北市○○區地址），雖曾為伊設籍址，然已於99年間遭遷出登記，且該址曾為被上訴人及其子女即訴外人 雷典穎 、 雷政蓉 、 雷子緹 （下稱雷典穎等3人，單指其一，逕稱姓名）之住所。又雷典穎等3人與訴外人 雷徐阿鉛 （即伊母親，雷典穎等3人之祖母，已歿）、 雷何順 為原告，前於臺灣士林地方法院（下稱士林地院）104年度訴字第1434號不動產移轉登記案件（下稱另案不動產事件），陳報因伊遷居國外未能於起訴時並列為原告，經聯繫後，伊同意追加為原告等語， 伊嗣 於104年11月30日提出陳報狀記載伊送達地址為新北市○○區○○○路00號（下稱新北市○○區地址），又訴外人 楊擴擧 律師於同年12月4日準備程序到庭擔任原告訴訟代理人，直至不動產案件於105年12月12日成立和解為止。 復伊 因雷典穎於雷徐阿鉛過世前持其印章及印鑑證明，移轉雷徐阿鉛名下不動產所有權，於雷徐阿鉛往生後提空其名下存款帳戶現金，乃向臺灣臺北地方法院檢察署提出詐欺告訴（下稱另案詐欺案件），楊擴擧律師同為雷典穎偵查中辯護人，自亦知悉伊無所在不明之情事。詎被上訴人及其訴訟代理人楊擴擧律師明知伊之實際住居所為新北市○○區地址，於前審訴訟審理期間仍陳稱伊所在不明，致前審法院對伊為公示送達，並由被上訴人聲請一造辯論而為判決確定，原確定判決自有民事訴訟法第496條第1項第6款之再審事由，爰提起本件再審之訴等語。
三、被上訴人則以：伊並非另案不動產事件、詐欺案件之當事人，自無從知悉上訴人所指送達地址為新北市○○區地址之情，且送達地址並非上訴人之住居所，楊擴擧律師於前審受伊委任起訴及聲請對上訴人公示送達時，除上訴人戶籍謄本所載台北市○○區地址外，亦不知上訴人之住居所，上訴人並未證明伊主觀上明知上訴人之住居所，故意指為所在不明而與涉訟情事，更未證明其於原確定判決審理時之住所為新北市○○區地址等語置辯。
四、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：
㈠原判決及原確定判決均廢棄。
㈡被上訴人於前審訴訟之訴駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、本院整理兩造不爭執事項（見原審更一卷第218、219頁）：㈠上訴人原設籍於台北市○○區地址，於97年10月16日出境，於9
9年11月11日逕為遷出登記，並於106年11月8日遷入新北市○○區地址（見原審重再字卷第66頁、原確定判決卷第8頁）。
㈡被上訴人於原確定判決之前審訴訟，以代墊扶養費用等為由
，對上訴人起訴請求返還不當得利，並於105年3月29日具狀向原法院聲請公示送達，後經原法院於105年7月28日以原確定判決判命上訴人應給付被上訴人620萬6,554元本息確定，此經本院調閱原確定判決卷宗無訛。
㈢雷典穎等3人即被上訴人子女，與雷徐阿鉛即上訴人母親及雷
和順為另案不動產事件之原告，嗣於該事件中追加上訴人為共同原告，有該事件影卷節本可考。
六、上訴人主張被上訴人於前審訴訟明知其實際住所，卻向法院指為所在不明，致其未受合法通知，是原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第6款之再審事由云云，為被上訴人所否認，經查：
㈠按民事訴訟法第496條第1項第6款所以規定「當事人知他造之
住居所，指為所在不明而與涉訟者」，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，必須當事人在主觀上明知他造之住居所，故以不實之陳述，指為所在不明而與訟者，始足當之，亦即當事人隱瞞他造之送達處所而與涉訟，將使他造未能收受法院送達之訴訟文書，以知悉該文書之內容，致無從為適當之訴訟行為，顯失公平，且有礙法院發現真實，乃許他造提起再審之訴，以資救濟（最高法院99年度台上字第144號裁判意旨參照）。又按「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟」，須當事人在主觀上明知他造之住居所，故以不實之陳述，指為所在不明而矇請公示送達者，始足當之，所謂「明知」，係指直接故意而言，當事人若因過失不知他造之住居所而指為所在不明，即不在該條款適用之列（最高法院90年度台上字第1328號判決意旨參照）。再按以此款提起再審之訴，以其受敗訴之判決者為限，並須就當事人知其住居所之事由負舉證責任（最高法院102年度台抗字第887號裁定意旨參照）。是上訴人以上開事由提起本件再審之訴，既經被上訴人否認，自應由上訴人就被上訴人於前審訴訟明知其住居所，卻不實陳述其所在不明乙節，負舉證責任。㈡查被上訴人於前審訴訟之起訴狀記載被告即本件上訴人住所
為台北市○○區地址，並稱上訴人於97年10月16日出境，於99年11月11日逕為遷出登記等語，業據提出上訴人之戶籍謄本為證（見原確定判決卷第3、8、112頁），且上訴人於原確定判決訴訟期間無入境記錄（詳後述）。又原法院於前審依上訴人台北市○○區地址寄送言詞辯論通知書、起訴狀繕本，因未會晤本人，亦無有辨別事理能力之同居人或受僱人可付與（見同上卷第119頁），是依上情，上訴人顯有應受送達處所不明之情事，原法院經受補正通知之被上訴人聲請，依民事訴訟法第149條第1項第1款、第151條第2項規定，對上訴人以公示送達方式，送達起訴狀繕本及言詞辯論期日通知書（見同上卷第114、116、120、121頁），於法並無不合。
嗣原法院於105年7月12日行言詞辯論時，因上訴人經合法送達而未到庭，遂依被上訴人聲請而為一造辯論判決，並定於同年月28日宣判，復依上開規定，於105年7月29日將原確定判決書依職權為公示送達，而於同日張貼公告於法院公告處，並於同年8月8日登載於司法院網站。原法院於前審訴訟過程中，均已依法踐行對上訴人為訴訟通知之程序，核無不合，且被上訴人並無明知上訴人住居所，卻不實陳述其所在不明，堪予認定。
㈢上訴人固主張其雖僑居美國，然仍定期返回臺灣，並居住於
新北市○○區地址云云（見原審重再卷第15頁），惟依前述上訴人個人戶籍資料所示，其係於106年11月8日遷入新北市○○區地址（見同上卷第66頁），晚於原確定判決行言詞辯論程序之105年7月12日，參諸上訴人所持之美國護照及我國護照之記錄，其近10年返國次數僅約5次，停留國內期間非長，況於104年12月2日出境後，迄至106年10月31日始再入境，有上訴人之美國護照及我國護照影本、入出境資訊連結作業可稽（見原審更字卷第123-137頁、本院重上字第740號卷第83頁）。因按依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地；依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第20條第1項、第24條分別定有明文。是我國民法關於住所之設定，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定區域即足認定為住所。上訴人既有上述長期遷居國外之事實，且於前審訴訟自105年2月5日起訴，迄同年7月12日言詞辯論終結期間均未入境我國，參諸上訴人自陳其係僑居美國等語（見原審重再卷第15頁），及證人 張澄洲 於原審證稱：上訴人是伊妹妹，平時居住美國，一、兩年回來探親一次，回台都住伊二哥即新北市○○區地址等語（見原審更字卷第251頁），堪認新北市○○區地址僅係僑居美國之上訴人，返台探親時短暫居住之處所，依上說明，即難認上訴人有以新北市○○區地址為住所或居所之意思或事實，是上訴人主張新北市○○區地址為其於前審訴訟期間之住居所云云，即非可採。
㈣上訴人復主張另案不動產事件中如委任契約、陳述狀、和解
筆錄及裁定等訴訟文件，皆載有新北市○○區地址為其居址，且被上訴人於前審之訴訟代理人楊擴擧律師同時亦為另案不動產事件及詐欺案件之訴訟代理人、辯護人，被上訴人及楊擴擧律師自係知悉其實際住居址為新北市○○區地址云云。然查：
⒈上訴人於104年10月15日具狀表明願意追加為另案不動產事件
之共同原告，且與雷典穎等3人、雷徐阿鉛及雷何順共同委任 楊進興 律師為訴訟代理人，觀諸該104年10月15日提出於士林地院之民事追加原告狀及委任狀，所載上訴人之地址均為台北市○○區地址（見原審重再卷第31頁、更字卷第413頁），而上訴人所提之委任契約雖記載上訴人之地址為系爭○○區地址（見原審重再卷第33頁），惟上訴人自承該委任契約屬上訴人與楊進興律師內部之委任契約，並未提出於法院，亦不在另案不動產事件卷內等語明確（見原審更字卷第218頁），足見上訴人於104年10月15日追加為另案不動產事件之原告及共同委任楊進興律師為訴訟代理人時，其陳報之地址均為台北市○○區地址，並非新北市○○區地址。
⒉上訴人嗣於另案不動產事件向士林地院提出104年11月16日之
撤回起訴狀及104年12月1日陳述意見狀，所載上訴人地址均為台北市○○區地址，雖於地址下方註記新北市○○區地址為送達地址（見原審更字卷第415、419頁），惟送達地址究與住居所有別，且僅於各該事件發生指定送達效力，不及於其他訴訟，況該新北市○○區地址僅係上訴人返台探親時短暫住處，再者，原確定判決之前審訴訟係於105年2月5日起訴，而上訴人前於104年12月2日出境後，迄至106年10月31日始再入境，於前審訴訟進行中均未入境，詳如前述，自無從依上述送達地址之記載，遽認新北市○○區地址於前審訴訟期間為上訴人居住所，且為上訴人所明知，上訴人此部分主張，並非可取。
⒊另案不動產事件嗣於105年12月9日成立和解，和解筆錄上固
記載上訴人之居所與其訴訟代理人 張澄城 同為新北市○○區地址，然原確定判決早於105年7月12日言詞辯論終結，自不能執此認定被上訴人於前審訴訟中係明知新北市○○區地址為上訴人住居所。另楊擴擧律師於另案不動產事件之105年10月12日準備程序中雖陳報上訴人之送達地址為系爭○○區地址等語（見原審更字卷第421-423頁），惟依其陳述乃係因上訴人於105年9月間另向雷典穎等3人提起分割遺產訴訟始知悉新北市○○區地址，並有原法院家事庭通知書及上訴人之起訴狀繕本等件可佐（見同上卷第149-156頁），且依楊擴擧律師之認知，新北市○○區地址仍僅為上訴人之送達地址，基於同上理由，送達地址究非住居所，仍無從據此認定楊擴擧律師或被上訴人於前審係明知上訴人住居所為新北市○○區地址，上訴人此部分主張，並非可採。
⒋再者，上訴人於另案詐欺案件偵查中，雖於104年11月26日以
告訴人身分到庭，筆錄並記載其原籍設台北市○○區地址，現居新北市○○區地址等語，雷典穎及楊擴擧律師於是日亦到場，有臺灣臺北地方檢察署104年度他字第10930號詐欺案訊問筆錄為憑（見原審更字卷第433-435頁），惟該刑事案件嗣經該署檢察官為不起訴處分，被上訴人及楊擴擧律師當無從取得該偵查中之訊問筆錄，復參前所述上訴人嗣於104年12月2日出境後，迄至106年10月31日始再入境等情，衡情尚難認定其二人係明知新北市○○區地址為上訴人之住居所。
⒌至於上訴人雖主張楊擴擧律師於另案詐欺案件偵查中自承於1
04年11月18日接到其電話，足見知悉其電話等語（見原審更字卷第265頁），惟民事訴訟法第496條第1項第6款文義並未包括知悉他造之手機號碼，且同法第116條第1項第1款規定當事人書狀應記載之事項為「當事人姓名及住所或居所」，至同條第2項有關書狀內宜記載事項，雖列出當事人之電話號碼及其他足資辨別之特徵，但揆之民事訴訟法總則篇第4章第2節有關法院送達之規定，均須以送達證書作為送達之證明，而電話之通知無從作成送達證書，當事人記載對造之電話非屬其應盡之必要記載義務範圍，是民事訴訟法第496條第1項第6款明文以「當事人知他造之住居所」為限，而未規定至「知悉他造之電話」，上訴人據此主張原確定判決有上述再審事由，尚非可採。
㈤此外，上訴人並未證明被上訴人於前審訴訟程序明知其住居
所為新北市○○區地址之事實，綜上，上訴人不能證明被上訴人於前審訴訟明知其住居所為新北市○○區地址，卻故意不實陳述，指為所在不明而涉訟，是上訴人據此主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第6款再審事由云云，殊非可取。
七、從而，上訴人依民事訴訟法第496條第1項第6款規定，對原確定判決提起再審之訴，為無理由，不應准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國110年12月29日
民事第二十二庭
審判長法官張靜女
法官葉珊谷法官范明達正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年12月29日
書記官余姿慧