裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上易字第461號刑事判決
裁判日期：民國94年10月19日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上易字第461號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○被告丙○○共同選任辯護人周中臣律師
黃錫耀 律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院93年度易字第1151號中華民國94年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第22518號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○、甲○○原為夫妻，2人於民國（下同）89年9月6日離婚。其等明知彼此並無債務關係，竟共同基於明知不實事項而使公務員為不實登載之犯意聯絡，於85年10月3日，相偕至地政事務所，將原丙○○所有，坐落於高雄市○鎮區○○段一小段850號之土地及其上門牌號碼為高雄市○鎮區○○街○號之房屋，以新台幣（下同）
100萬元設定抵押權予甲○○，使不知情之公務員據以登載於職務上所掌之公文書上，致足生損害於地政機關掌管不動產登載之正確性。嗣丙○○於87、88年間，因積欠乙○○30
0萬元未償而與之發生糾紛，經乙○○向地政事務所調取資料，始發現上情，因認被告2人均涉犯刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院53年臺上字第656號、29年上字第3105號判例參照）。
且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例意旨亦甚彰明。
三、本件公訴人認被告等涉犯前開罪嫌，係以下列證據為其論斷之依據：㈠偵查卷所附土地、建物登記謄本：證明被告2人有虛偽設定抵押權之事實。㈡偵查卷所附抵押權契約影本：證明被告2人有虛偽設定抵押權之事實。㈢被告2人於92年
3月12日偵查中及93年7月28日法院調查中之供述：證明被告2人關於交錢方式及借款數目之供述不一致。
四、訊據被告丙○○及甲○○均堅決否認有何使公務員登載不實之犯行，被告丙○○辯稱：「我有向臺灣省合作金庫（嗣後改制為合作金庫銀行股份有限公司）貸款200餘萬元，我自己還了約10萬元，其他都是被告甲○○幫我處理，我還欠被告甲○○100多萬元，所以才去設定抵押權」之語；被告甲○○辯稱：「被告丙○○向合作金庫借錢，原來保證人為雷福泉及 雷福源 ，因為主債務人及保證人均未清償，合作金庫要求被告丙○○更換保證人，所以改由我及 陳通儀 擔任保證人，我代他清償，當時清算結果應該清償200多萬元，我先還70多萬元，其他是開陳通儀支票，由我負責兌現，截至85年間他尚欠我100餘萬元，所以才去設定抵押權」之語。
五、經查：㈠證據能力部分：
⒈按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。卷附合作金庫授信戶結案資料查詢單、合作金庫放款帳務序時紀錄明細表為該金融機構從業人員就借款戶借款放款、清償之記錄以機械記錄方式予以列印製作，非被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，並非傳聞證據。另卷附抵押權契約影本、申請備償放款票據明細表、合作金庫本票影本乃被告本人所書立之文書，並非被告以外之人於審判外所為之陳述，亦非傳聞證據，均無刑事訴訟法第15
9條之適用。⒉按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、
證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。查卷附土地、建物登記謄本雖係被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然此乃地政事務所之公務員依權利人之聲請所為之例行性填載，且係處於經常可受公開檢查狀態之文書，設有錯誤，得隨時以書狀聲請更正，應屬刑事訴訟法第159條之4第1款由公務員製作之證明文書，因其可隨時聲請更正，客觀上並無顯不可信之情況，揆諸前揭規定，此等文書自得作為證據。
㈡實體部分：
⒈被告丙○○、甲○○合意，由被告丙○○提供所有坐落高雄
市○鎮區○○段一小段850號土地及其地上建物門牌號碼高雄市○鎮區○○街○號房屋，於85年9月30日向地政機關申請設定最高限額新台幣（下同）100萬元抵押權予被告甲○○之登記，於同年10月3日完成設定登記一情，已經被告丙○○、甲○○供述明確，並有高雄市政府地政處前鎮地政事務所93年7月13日高市地鎮三字第0930005875號函所附上述最高限額抵押權設定登記相關資料及系爭土地建物登記謄本在卷為憑。是上開最高限額抵押權之設定是基於被告2人之合意所設定，堪予認定。
⒉被告丙○○於81年3月13日以前揭房地設定最高限額230萬
元抵押權，向台灣省合作金庫貸款200萬元，迄至82年8月28日，被告丙○○僅清償貸款10萬元，而遭該行轉列為催收戶，嗣於84年4月12日又清償70萬元後，剩餘之債務120萬元，另由被告丙○○、甲○○及被告丙○○之父親陳通儀共同簽發面額120萬元之本票予台灣省合作金庫，並自84年5月12日起，按月由被告甲○○以陳通儀之支票清償前開債務至86年4月21日清償完畢，台灣省合作金庫並同意塗銷前開抵押權等事實，亦經被告丙○○、甲○○陳明，並有卷附合作金庫銀行授信戶結案資料查詢單、合作金庫放款帳務序時紀錄明細表、申請備償放款票據明細表、塗銷抵押權同意書、本票各一紙（均影本）可憑。證諸證人陳通儀於原審審理時證稱：伊並未出資為被告丙○○清償前開債務，該債務係伊請被告甲○○清償，用以清償前開債務之支票係以伊名義請領，但實際上是被告甲○○使用等語（見原審94年4月8日筆錄），足徵被告2人此部分辯解與事實相符，被告丙○○與甲○○2人間確有前述代為分期清償債務之法律關係存在，亦已明確。
⒊按最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，
預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權（最高法院75年度台上字第1011號判決意旨可資參照），是以最高限額抵押權係由抵押權人及抵押人基於相互間之合意而設定之，用以擔保雙方約定之基礎關係下已發生之債權或將來所生之一切債權。本案系爭最高限額抵押權係起因於被告丙○○向合作金庫抵押貸款200萬元無力償還，被告甲○○同意代為分期清償後，經被告2人合意，由被告丙○○提供上開房地設定系爭最高限額抵押權予被告甲○○，以擔保其代為清償之前揭債權，已論敘如前，則系爭最高限額抵押權既是基於被告2人雙方合意而為設定，且被告
2人間確實存在有債權債務關係，故此最高限額抵押權之設定登記，並無任何不實之處，而使公務員為何不實之登載，自難以刑法第214條之罪相繩。
⒋至被告丙○○於偵訊時雖曾供述：「（之前有無跟你太太借
過錢？）有，但很久了，有拿100多萬元...他是叫會計拿給我」之語（發查卷第35頁），與被告甲○○同日偵訊時所陳：「錢之前就給他（指被告丙○○），就是他原來向合作金庫借200萬元，合作金庫叫他要還，我代他清償，所以設定抵押權給我」等語（發查卷第34頁背面）有所出入，然查偵訊時檢察官對被告丙○○提問之問題，與被告甲○○當時所陳之事實並不相同，故尚難以被告2人偵訊時所為陳述不相符合一情，遽為不利於被告2人之認定。
⒌綜上所述，被告前開所辯，應屬可採，從而公訴人所持之前
開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何使公務員不實登載之犯行，被告被訴使公務員不實登載罪自屬不能證明。
六、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官循告訴人具狀請求上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國94年10月19日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官曾逸誠法官黃三友以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國94年10月20日
書記官黃玉珠