臺灣高等法院臺中分院98年度上易字第632號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上易字第632號刑事判決

裁判日期：民國98年05月12日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上易字第632號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
之11選任辯護人施瑞章律師上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國98年2月27日第一審判決（98年度易字第144號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第27347號），提起上訴，及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦（98年度偵字第1001號），本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠本案僅對被告乙○○被訴刑法第268條之意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博罪提起上訴（即原判決不另為無罪諭知部分），惟依照刑事訴訟法第348條第2項規定，就原審對被告乙○○論罪科刑部分，視為亦已上訴。㈡、按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上之利益；所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有藉此以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度臺非字第49號判決參照）。
換言之，行為人只要意圖營利，提供公眾得自由出入之場所，並聚集不特定之多數人，與之對賭財物，因其係基於一個賭博之決意，發為一個賭博之行為，即成立刑法第266條第1項之賭博罪及第268條之圖利供給賭博場所罪與圖利聚眾賭博罪，應依同法第55條想像競合犯之規定，從一重以圖利聚眾賭博罪處斷（最高法院94年臺非字第18號判決同此見解）。㈢、本案被告乙○○所經營公眾得出入之場所「星際電子遊藝場」內擺放電子遊戲機具合計116臺，供不特定之賭客賭博，而由被告調整機檯內部零件，產生其所預先設定之勝率。是渠以提供場所擺放電子遊戲機之行為，亦同時具有營利之意圖。被告以意圖營利，在公眾得自由出入之場所，擺放賭博性電子遊戲機，以此方式聚集不特定之多數人把玩，並與之對賭財物，係一行為觸犯刑法第266條第1項之賭博罪及第268條之圖利供給賭博場所罪與圖利聚眾賭博罪，為想像競合犯。乃原審認為「刑法第268條之罪，該行為人所圖得之利益，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言，苟行為人賭博之目的係圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利，且在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所，由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，故不構成刑法第268條之罪」，其適用法則有所違誤等語，指摘原判決不當。
三、按刑法第二百六十八條之圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，而非自賭博行為本身獲取之利益。而任何人參與賭博，無非係想鸁得財物，即均有獲利之意圖，開店營業，亦有藉此營利之意圖，殊不得以此即推認被告就其開設電子遊戲場業，以電子遊戲機與人對賭，即該當於刑法第二百六十八條之圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪。本件被告以電子遊戲機具與賭客對賭財物，其輸贏仍係繫於賭博行為本身之射倖性質（雖此射倖性仍受賭技、或然率等因素影響，但仍不失其射倖性質），尚未能以參與賭博之被告，主觀上有參與賭博贏取財物之意思，客觀上並有開店誘使他人至其提供之場所賭博財物，即認其行為該當於刑法第二百六十八條之圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件。且本案被告並未另向賭客以計時收取場地費，或以抽取頭錢或其他方式收費，則被告顯係利用賭博性電子遊戲機之不確定輸贏之機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定輸贏，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯，並非另就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體利益之對價，自與刑法第二百六十八條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。至於供賭博之機具本身是否具有較高之獲勝機率，除程式設計之外，亦與參與賭博之人有關（任何賭博或賭具亦均有此情形），而該機具縱使經由ＩＣ板程式設計，為經營者預留一定之得勝機率，即經營者得勝之或然率較高，但仍具有賭博射倖性之特徵，經營者於與賭客對賭仍有輸錢之可能，尚難認有何營利之意圖（即經營者賭博時並非一定有利可圖），不能因長久機率累積之結果，該電動賭博機具必然贏錢，即認經營者應構成刑法第二百六十八條之罪責，亦不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該人構成刑法第二百六十八條之罪。況本案被告與他人賭博財物之電動賭博機具，是否確具有較高之獲勝機率，檢察官亦未提出證據以為佐證，且以查獲當時之賭客 盧智泉 所述，其當天係以新台幣（下同）1500元兌換600枚代幣把玩，而結束時贏得800枚代幣，兌換2張積分卡，該2張積分卡可兌換現金2000元等語，顯然其當天是贏得財物，益見以被告所經營之電子遊戲機具與被告對賭，非必然輸錢，故即便店家擺設電動賭博機具供人投幣賭博，店家之勝率依ＩＣ板程式設計縱為較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與他人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之輸贏，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第二百六十八條意圖營利之要件尚屬有間。又在上開場所賭博之賭客，乃因被告提供該場所供人賭博而來，非被告主動邀集而來，無從再論被告以聚眾賭博罪。原審認此部分原應為被告乙○○無罪之諭知，惟公訴意旨認被告乙○○此部分之罪嫌，與其經論罪科刑之刑法第266條賭博罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，並無違誤。另檢察官上訴書所引用之最高法院94年臺非字第18號判決，係針對六合彩簽賭站所為之判決（參本院卷第27頁），與本件係擺設賭博性電子遊戲機與人對賭之情形不同，自不得相提併論。另本案之共同被告 黃蔡河 、 張依婷 、 賴清嵐 部分亦經原審以刑法第266條賭博罪分別判處罰金新台幣27,000元、12,000元及21,000元，經檢察官以渠等亦涉犯刑法第268條之罪而提起上訴，亦經本院駁回上訴確定，有臺灣臺中地方法院97年度易字第3386號、本院98年度上易字第11號刑事判決在卷（本院卷第16至25頁）可參，亦附此敘明。本件檢察官之上訴無理由，應予駁回。
四、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官98年度偵字第1001號移送併辦部分，與本案起訴部分，為事實上同一之案件，本院自應併予審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中華民國98年5月12日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官蔡名曜法官郭瑞祥上列正本證明與原本無異。
不得再上訴。
書記官李妍嬅中華民國98年5月12日