臺灣雲林地方法院99年度訴字第314號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院99年訴字第314號刑事判決

裁判日期：民國99年07月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣雲林地方法院刑事判決99年度訴字第314號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1524號），及移送併辦（99年度偵字第2413號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月。未扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張及NOKIA牌手機壹支）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○（綽號「進仔」、「 阿進 」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，先後於民國98年12月11日上午07時53分05秒許、08時44分55秒許、09時05分14秒許，持用其所有0000000000門號行動電話（搭配NOKIA牌手機，並未扣案），與持用0000000000門號行動電話之友人 楊德順 （綽號「 阿順 」）聯絡毒品買賣事宜後，相約在雲林縣斗南鎮田頭里某處墳墓附近，由乙○○將甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）1小包販賣予楊德順，並自楊德順處取得價款新臺幣（下同）1,000元（未扣案）。嗣經臺灣雲林地方法院檢察署發現乙○○涉有販賣毒品嫌疑，依法向法院聲請對乙○○所持用之上開門號行動電話實施通訊監察，始查悉上情。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動簽分暨指揮雲林縣警察局虎尾分局偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。本件公訴人所引用之被告乙○○以外之人於審判外之陳述，均經被告及辯護人於本院審理中表示同意作為證據，本院審酌該等陳述作成或取得之情況，並無違法取證或其他瑕疵之情事，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據尚屬適當，均得作為證據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦白承認，並有被告
所申請持用之0000000000門號行動電話與證人楊德順所持用之0000000000門號行動電話於98年12月11日上午07時53分05秒許、08時44分55秒許、09時05分14秒許之通訊監察譯文在卷 可佐 （見臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第1524號偵查卷第10頁至第11頁），且經證人楊德順於警詢及檢察官偵訊時證述：0000000000行動電話是我太太所申請，我在使用的，我都撥打0000000000號電話，向一名綽號「進阿」乙○○所購買，（提示監察號碼0000000000於98年12月11日07時53分05秒、08時44分55秒、09時05分14秒之通訊監察譯文）這3通譯文是我與乙○○的通話，約他見面是要向他購買（甲基）安非他命，這次毒品有交易成功，地點在斗南鎮田頭里一處墳墓旁，現金交易，當場交錢交貨，這次向乙○○購買1,000元的（甲基）安非他命，譯文中「要那個」是指（甲基）安非他命毒品，（甲基）安非他命由乙○○親自交給我等語明確（見同上偵查卷第37頁至第39頁、第43頁），足見被告與證人楊德順間確有透過上開行動電話聯絡，並約定地點進行毒品交易之情形。此外，復有證人楊德順之雲林縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見同上偵查卷第41頁）、本院98年度聲監字第477號通訊監察書（見同上偵查卷第17頁）、台灣大哥大0000000000號電話資料查詢結果（見本案審理卷第58頁正面）等附卷可稽，足見被告上開任意性之自白與事實相符，應可予採信。
㈡起訴書固依被告之供述及證人楊德順之證述，認被告上開販
賣與證人楊德順之毒品為「安非他命」云云。然一般染毒者並未區分毒品「安非他命」與「甲基安非他命」之別（兩者同為安非他命類毒品，並同列第二級毒品），此由被告於本院審理時亦供稱：我沒有辦法分辨甲基安非他命及安非他命等語（見本案審理卷第65頁背面）可佐，而被告上開所販賣與證人楊德順之毒品並未有扣案可供送驗以資確認，復參酌安非他命在國內取得不易，施用情形較少，目前實務所常見第二級毒品多為甲基安非他命（見司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊㈠－毒品危害防制條例部分－第86頁）等情，是可認被告上開販賣與證人楊德順之毒品應係甲基安非他命較為可能，且此亦經公訴檢察官當庭表示更正（見本案審理卷第37頁正面），附予敘明。
㈢復販賣毒品之所謂「販賣」行為，係行為人基於營利之目的
，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上字第5317號判決意旨分別參照）。又甲基安非他命乃毒品危害防制條例所列管具成癮性、濫用性之第二級毒品，危害社會甚深，嚴禁持有、轉讓、製造、運輸及販賣等，罪刑非輕，販賣毒品乃為重罪，從事者莫不極盡隱諱之能事，唯恐遭致查緝，故得來不易之毒品，除因特別情事偶爾無償轉讓，間或與人分享外，衡情倘無利可圖，諒無平白蹈陷重典無端供應他人之理。而毒品交易條件及價格，因處於國家嚴查禁絕之現實環境，是求售者可任意增減份量成色，視買賣雙方關係深淺、當時之資力、毒品純質、需求程度、交易風險及對價格之接受度等因素，與購買者進行磋商。而販賣毒品之獲利，倘非坦承犯行翔實供述價量俾得明確核計外，委難察得實情，然販賣毒品之人，除非特有考量，或別有事證足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與而確未營利外，既殆無甘罹刑章而無所求之可能，則從販入與賣出之量價差異營取利潤，厥乃合情理之推論，尚難遽認販賣毒品營利之事證未足，否則豈非知錯悛悔坦述者難辭重典，而飾卸脫罪者卻反得僥倖？殊無此理。查本件被告於警詢中已供稱：（你當中間者有無得到任何酬勞？）毒販有倒一些（甲基）安非他命給我使用；（你是否有在從事販賣二級毒品《甲基》安非他命？）我都是幫朋友購買，然後再從中賺取（甲基）安非他命吸食等語（見警卷第10頁）；於檢察官偵訊時亦供述：我從中會抽一點毒品自己施用等語（見同上偵查卷第24頁）；於檢察官聲請羈押庭訊時亦為同上之供述。且被告與證人楊德順間，僅止於朋友關係，平日除因毒品關係往來外，並無深交，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代他人購買毒品之理。揆諸上情，足見被告販賣與證人楊德順毒品，並從中賺取利潤而牟利至明，是被告有販賣毒品甲基安非他命藉以營利之意圖，亦堪認定。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪予認定，自應依法予以論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定
之第二級毒品。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有毒品甲基安非他命進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂在偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。本件被告於警詢及檢察官偵訊時，已供述有交付毒品與證人楊德順，並從證人楊德順處取得1,000元之事實，於檢察官聲請羈押之庭訊（屬起訴前之偵查階段）時更供稱：有於98年12月11日販賣第二級毒品給楊德順等語（見本院99年度聲羈字第97號卷第12頁背面），足見被告已坦白承認販賣第二級毒品罪之構成要件行為（即交付毒品、收取金錢），應屬於偵查中自白，復被告於本院審理時亦坦承販賣第二級毒品罪之犯行，是被告就本案被訴犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，於偵查及審判中均自白犯行，應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。㈢又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀
上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院92年度臺上字第3020號判決意旨參照）。另如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨參照）。本院審酌被告於本案販賣毒品甲基安非他命之對象、金額、次數雖不多，但被告曾於81年及88年間即曾因販賣毒品案件，經法院判處徒刑確定並入監服刑，顯然明知販賣第二級毒品之嚴重性，猶不知悔改，再為本案販賣第二級毒品之犯行，且其所販賣之甲基安非他命足以導致施用者產生精神障礙、性格異常之身心，有危害社會安全之虞，惡性非輕，難認其犯罪情狀有可憫恕之處，而被告依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，最低刑可判處有期徒刑3年6月，亦難認有何仍嫌過重之情形，尚不足以引起一般之同情，是被告應不符刑法第59條適用之要件，辯護人為被告請求適用刑法第59條規定酌減被告之刑，尚難認可採，應予敘明。
㈣檢察官移送併辦部分（99年度偵字第2413號）核與本案起訴
之犯罪事實屬同一犯罪事實，本院自應併予審究，併予敘明。
㈤爰審酌被告曾於81年及88年間，分別因非法販賣化學合成麻
醉藥品等案件，經法院分別判處有期徒刑5年6月確定後入監執行，並有施用毒品之前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行非佳，仍不知悔改，明知甲基安非他命具有成癮性，且嚴重妨害人之身心健康，竟為圖一己之私利，使自己因此得以繼續施用毒品，而販賣該毒品與他人施用，殘害國人身心健康，惡性非輕，販賣之對象、次數均少，並念被告僅國中畢業，教育、智識程度不高，與證人楊德順之關係，犯後坦承犯行，已知悔悟，態度尚良好，及其從事臨時工、未婚等一切情狀，量處如主文所示之刑。至於公訴人當庭求處被告有期徒刑4年，尚嫌過重，附予敘明。
㈥按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第
9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱「追徵其價額」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額；如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，自不發生追徵價額之問題。又該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法，是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院96年度臺上字第762號判決意旨參照）。另毒品危害防制條例第19條第1項所稱「因犯罪所得之財物應予沒收」其立法理由，以毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具有濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或其他費用之必要。且取得毒品所支付之費用亦不具法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益則屬違反公序良俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部予以剝奪，自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單就所謂純利益為沒收之理由（最高法院95年度臺上字第2916號判決意旨參照）。本件未扣案之搭配門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張及NOKIA牌手機1支），係被告所有供上開販毒犯罪所用之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；另未扣案之被告販賣第二級毒品所得1,000元，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
叁、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項。
本案經檢察官魏偕峯到庭執行職務。
中華民國99年7月19日
刑事第六庭審判長法官廖國勝
法官黃楹榆法官陳佩怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李雅怡中華民國99年7月19日【附錄本案論罪科刑法條全文】毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。