裁判字號：臺灣臺中地方法院89年訴字第4070號民事判決
裁判日期：民國91年02月21日
裁判案由：返還定金
臺灣臺中地方法院民事判決八十九年度訴字第四○七○號
原告成功椅俱有限公司法定代理人乙○○法定代理人丙○○被告甲○○右當事人間請求返還訂金事件，本院判決如左：
主文被告鴻大鋼模企業有限公司應給付原告新臺幣柒拾貳萬貳仟捌佰伍拾元，及自民國八十九年十月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，如對其財產為強制執行無效果時，由被告甲○○給付之。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之五十五，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣柒拾貳萬貳仟捌佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告鴻大鋼模企業有限公司（下稱鴻大公司）應給付原告新台幣（下同）一百三十二萬
二千八百五十元及自民國（下同）八十九年十月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡前項判決，於原告對鴻大公司之財產執行無效果時，由被告甲○○給付之。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告鴻大公司於八十八年十一月九日以經營塑膠射出為業之被告甲○○為連帶保證人，與原告訂立開發「椅墊椅背可作同步搖擺構造之塑膠椅」鋼質模具，一套五組，包含椅背外殼、椅座外殼、扶手、座墊回收檔片、座墊壓回圓柱、裝飾盒等，約定總價為二百萬元，定金為總價之百分之三十即六十萬元，期限為三個月即至八十九年二月九日止，且約定模具完成後委由被告甲○○試模，確認可正常生產始認定完成，並驗收之，原告已交付訂金六十萬元給被告鴻大公司。後於系爭契約簽定之後，原告又於八十九年四月二十日追加三組模具即扶手下蓋一穴一組、ＰＶＣ墊片八穴一組、號碼蓋四穴一組，價金為三十九萬元，原告就此部分並簽發同年五月三十一日、面額為十二萬二千八百五十元之支票給被告鴻大公司，用以支付付此部分之定金，該支票業已兌現，且該契約因該追加部分而將履行期間延至八十九年七月二十日止（即全部模具之履行期均延至八十九年七月二十日），該事後追加之部分與前部分兩造之本意均屬同一契約，被告甲○○就追加部分亦負連帶保證之責任。
（二）但被告鴻大公司於收受前開訂金後，並無法如期開發、承製，再依約交由被告甲○○試模、確認，完成驗收。原告乃於八十九年九月十五日以台中南屯路郵局第二四五三號存證信函限期催告被告履行無效後，便於八十九年十月二日以台中十九支郵局第二五八九號存證信函解除本件契約並請求加倍返還所受之定金，該解除契約之存證信函並於同年月三日送達被告二人。
（三）原告否認有同意「改由 余政龍 試模」，良以合約既約定由被告甲○○為之，而被告甲○○復為合約之連帶保證人，所負責任更不止「試模」一項，殊無單獨將試模一項改由他人為之道理。
（四）再者，被告鴻大公司雖有交付被告甲○○其承製之系爭模具，惟在被告甲○○之試模下確無法成功，自屬給付不能，又民法第二百四十九條第三款規定所謂之「不能履行，實務上固指「給付不能」，而非給付遲延，然此所指之「給付不能」，則指社會觀念上，與交易觀念上之不能，非為物理學或邏輯學上之不能，更非給付之障礙過鉅，非蒙不相當之犧牲，或冒重大之危險，或違反更重或更大之法律上、道德上、職業上之義務，不能除去者而竟不為之，使之不能實現（即在道理上、倫理上、經濟上，應與絕對不能同視者）；本件係工作之承攬，其工作之內容均特定，成品係特定物，不能替代，亦無可選擇，只生給付不能，不生給付遲延問題，然被告鴻大公司無法開發成功，通過試模，就道理上、倫理上、與經濟上應與絕對不能同視，故屬給付不能，從而，原告自得本於民法第二百四十九條第三款之規定，訴請被告等人加倍返還，則原告主張就訂金六十萬部分可請求被告鴻大公司加倍返還，應屬有理。又由於被告鴻大公司一直無法完成試模，原告於八十九年九月十五日以台中南屯路郵局第二四五三號存證信函限期催告被告二人履行無效果後，乃於八十九年十月二日以台中十九支郵局第二五八九號存證信函解除兩造間之契約，則兩造間之契約自因原告之行使解除權而解除，不論被告鴻大公司係給付不能或給付遲延，原告均有契約解除權，而得解除契約，契約解除後，原告亦得依據第二百五十九條第二款規定請求被告回復原狀，則原告就前開繳付給被告鴻大公司之訂金，請求返還，亦應有理。又被告甲○○為連帶保證人，依法應負連帶清償責任，惟此部分原告僅請求其負普通保證人之責任即可，原告此部分之主張，自屬有理由。
（五）被告鴻大公司不能於約定之期間內給付合於約定之產品，而其所提出之模具所生產之產品則有如下之瑕疵，顯見該模具確有瑕疵，被告鴻大公司主張其所製之模具無瑕疵云云，尚屬不實。
㈠椅背外殼一具，經九十年五月二十九日在成龍塑膠廠試模結果顯示：
⑴內襯抽板卡槽全面（上、左、右）凹凸不平、斷裂相錯、不均衡對稱、無法銜接，不能安裝與人身背部鄰靠之軟墊，並使之密合。
⑵射出完畢，拆開模具，成品隨之斷裂、破洞。
⑶供固定栓插入之固定孔槽，無完整凸出之肉身卡筍，可供定著。
⑷表面因模具瑕疵，致正面留下明顯之噴痕。
⑸裏側（反面）肋骨鑿刻不良，致外側表面出現凹凸不平之格柵條痕。
⑹公母模具不能密接致射出塑膠外溢，在週邊殘留鋸齒狀不易刮除，易傷肌膚之凸出物。
㈡其餘非當場勘驗部分，經檢視後顯示：
⑴椅座外殼：
①整具嚴重扭曲不均衡，有如翹翹板，無法平放。
②外表（正面）中心部位，因模具瑕疵，呈現色彩不平均之怪異噴痕。
③模具密合不良，致射出塑膠外溢，留下不易刮除及易傷人肌膚之鋸齒狀殘餘物。
④裏側（反面）肋骨鑿刻不良，致外側表面出現條狀凹痕。
⑵扶手上蓋及底座：
①外殼扭曲不均稱，上下蓋無法密合。
②上下蓋固定螺絲孔未對正，無法對齊鎖上螺絲。
③上下蓋邊緣無法對齊，密合。
④底座鎖孔射鑄不完整，一上螺絲，即會破裂鬆脫。
⑤模具不能密合，致餘膠溢出。
⑥底座置杯槽不完整，水杯取放不易。
⑶座墊回收檔片：
模具無法密合，週邊殘留溢膠，有礙套入組合，亦易傷及肌膚。
⑷座墊壓回圓柱：
模具無法密合，週邊殘留溢膠，有礙套入組合，亦易傷及肌膚。
⑸裝飾盒：
①模具無法密合，週邊殘留溢膠，有礙套入組合，亦易傷及肌膚。
②肋骨鑿刻不良，致表面留下格柵痕跡。
③內模瑕疵，致留下刮痕。
⑹號碼蓋：
透明度不足，殘留不該有之塊狀不透明痕跡。
（六）再者，委託製造供塑膠射出用之模具，必先有具體之樣品，始能以此樣品作為製作該項模具之根據，換言之，沒有樣品，模具即無由施作，因此原告必先提供樣品，被告鴻大公司始得以依樣開製之，而模具製造者在精密科技要求下，無法根據樣品直接以目視測量，以手工刻挖製模，必先藉助三度空間功能之電腦，繪製ＣＮＣ立體機械圖，存入碟片後，再以電腦輸出，驅動精密刀具作母機，進行刻挖鉋削鋼塊粗丕，由於此項電腦ＣＮＣ圖之繪製，乃模具製造者不可少之程序，亦不能免之前置作業流程，並非原告提供給被告鴻大公司，而係由被告鴻大公司另找人繪製而成。
（七）又原告當然係事先已獲客戶對新產品之認同，與表示願意價購，始著手進行並委託被告鴻大公司製模，否則值此景氣低迷之際，豈有不計後果，貿然推出之理，而今委託製造模具之契約，卻因被告鴻大公司一方之事由，致不能履行，致原告無法如期產銷，商譽受損，連帶獲利落空，造成不貲之損害，自足以強化加倍返還訂金之請求正當性。
（八）被告否認曾委託證人 蔣進修 另覓試模工廠，況其證稱不知模具有何問題及沒有得到被告鴻大公司之授權等語，原告未同意由成龍工廠試模，雙方亦無此合意，被告鴻大公司更提不出「已變更原約，改由龍公司試模」之合意文件，自不可信。
三、證據：提出合約書影本一件、台中南屯路郵局第二四五三號存證信函影本一件、掛號郵
件收件回執影本三件、台中十九支郵局第二五八九號存證信函影本一件、被告公司之變更登記事項卡一件影本一件、鴻大四月份對帳影本一件、台中港五十郵局第五十一號存證信函影本一件、信封影本一件、台中十九支郵局第二七四九號存證信函影本一件、經濟部九十年十一月十二日經（九十）中字第四００一四八號函一件、有限公司變更登記事項卡（含董事、股東名單）影本一件、統一發票影本一件、照片二十八張為證。
乙、被告方面：
壹、被告鴻大公司方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）原告及被告鴻大公司於八十八年十一月九日簽訂系爭合約書，被告甲○○任被告鴻大公司之連帶保證人，由被告鴻大公司生產模具交付原告使用，模具包含椅背外殼、椅座外殼、扶手、座墊回收檔片、座墊壓回圓柱、裝飾盒等，原告已於訂約後有依約交付定金六十萬元與被告鴻大公司，兩造約定，被告鴻大公司所生產之模具，須經被告甲○○試模、確認及完成驗收。
（二）於系爭契約簽定之後，原告又於八十九年四月二十日追加模具即扶手下蓋一穴一組、ＰＶＣ墊片八穴一組、號碼蓋四穴一組等三組模具，價金為三十九萬元，原告並簽發同年五月三十一日、面額為十二萬二千八百五十元之支票給被告鴻大公司，用以支付該部分之定金，該支票業已兌現，且該契約因該追加部分而將履行期間延至八十九年七月二十日止（即全部模具之履行期均延至八十九年七月二十日），該事後追加之部分與前部分兩造之本意均屬同一契約，被告甲○○就追加部分亦負連帶保證之責任。
（三）被告鴻大公司自八十九年五月間起即陸續完成初模，並陸續送交被告甲○○處進行試模，至同年七月間，即已全部試模完畢，只因原告所指定之原料有冷縮熱漲問題，以致射出成品之表面稍有縮水紋路，原告卻認為係模具之瑕疵，嗣經被告說明後，原告同意將全部模具於同年八月初轉交由訴外人余政龍所負責之成龍塑膠廠再行試模，以為客觀之評斷，後經成龍塑膠廠試模結果，證實原告所完成之模具，並無任何瑕疵，其射出成品之表面稍有縮水紋路之原因，確係出自原料問題，並由成龍塑膠廠正式向原告報價，惟原告卻仍百般刁難，聲稱被告鴻大公司所完成之模具有瑕疵，而拒付其餘價金。故本件真正違約者，係原告本人，並無其所主張得以解除契約之緣由，是原告主張加倍返還定金或回復原狀，顯無理由。
（四）被告鴻大公司在收受原告八十九年九月十五日台中南屯路郵局第二四五三號存證信函後，隨即於同年月二十日以台中港五支郵局第五一號存證信函答覆原告，並請原告於函到七日內付清其餘價金，因原告拒收，故被告鴻大公司乃將留底之信函，加以影印後，再於同年十月九日以限時掛號郵寄原告，並非被告鴻大公司扭曲事實。
（五）被告甲○○陳稱模具根本不堪使用，無法起模，且模具無法修改，亦不可能重開。茲原告在事後所謂該組組模具之內、外模已變更：內模原裝牛角拉桿二支，已改變為彈簧二只，外模側邊加裝四支拉桿云云，均非事實。此從九十年五月二十九日之試模鑑定，單是結構最複雜之「椅背」一組可以射出，便足以證明其，所言不實，更不論結構較簡單之其他七組模具，茲分別說如下：
㈠椅背外殼部分：
本院九十年五月二十九日之試模鑑定，主要在證明原告及甲○○所言模具不能射出云云為不實。因當日試模時間太短，未及將射出機器條件調整至最適當狀態，原告即不願再試，故當日之射出品，並不代表射出機器已調整至量產條件時之產品：
⑴依據前提所敘，五月二十九日試模時間太短、模數太少，射出狀況未達最佳狀況，故
射出之椅背內襯抽板卡槽會有原告所謂之凹凸不平等狀況，此從該模具結構卡槽完整，足以印證。
⑵裂破洞之成品，並非成龍公司當場射出之成品，此係原告持先前被告甲○○試模射出
狀況不良之成品，故意用以歪曲事實。且五月二十九日成龍公司所射之成品及模具表面並無裂痕、破洞，故原告所謂破洞情形，可由射出操作者排除，而非關模具本身之問題。
⑶同⑴所述，模具結構固定孔槽完整。
⑷模具表面並無所謂之「噴痕」，射出時更不可能因模具而形成。「噴痕」之產生，是因射出模次及試模時間不足，以致原料未烘乾、料管殘餘、雜料。
⑸模具並無所謂之肋骨鑿刻不良現象，有關於格柵條痕，係因採用ＰＰ塑膠原料產生之
縮水條痕，屬必然現象。此從當日證人余政龍，曾當場提出多種產品予以印證可得明白。
⑹成品塑膠外溢，並非公母模不能密接，外溢部份散佈於四周，此乃因射出機器鎖模力未調整至適當壓力所產生之毛邊。
⑺其餘各組所提之「噴痕」、「肋骨條痕」、「射出外溢」，皆同理由⑷⑸⑹，不再贅述。
㈡被告鴻大公司所呈之另七組先前測試品，只為證明其他未試模之模具，均可正常射出
，絕非原告所述模具不堪使用，先前於甲○○先生處試模之完整產品，已由原告取走，五月二十九日原告不願再試模，故被告僅能提供先前測試之剩餘少數，因射出未達理想模數之不良品，以証明模具可正常射出：
⑴椅座外殼模具表面並無扭曲不均衡狀況，顯見這些現象之調整，在於射出機器之條件。
⑵扶手上蓋及底座①模具表面完整，無所指之扭曲不完整情形。
②上蓋及底座模具本身之螺絲孔位之距離、尺寸相同，亦可對正，故原告所謂螺絲孔不能對齊現象，可由射出條件改善。
③上蓋及底座模具本身邊緣之尺寸相同，無法對齊，是因射出機之條件未佳。
④底座鎖孔均依照原告設計之尺寸製作，與螺絲之配合度為何，被告鴻大公司並未被事先告知，且模具鎖孔完整，其射鑄不完整，應由射出條件加以調整。
⑤底座置杯槽係依原告設計之尺寸製造，且原告先後曾要求被告共四次之修改，被告
鴻大公司均依其意施工。故若有產生水杯取、放不易現象，並非被告鴻大公司之責任。
⑶座墊回收檔片、座墊壓回圓柱同㈠之⑹之說明。
⑷裝飾盒①同㈠之⑹之說明。
②同㈠之⑸之說明。
③模具表面並無刮痕，故其所謂之刮痕顯非模具所致。
⑸號碼蓋
模具表面已有鏡面電鍍處理，此品之「透明度不足」及所謂「塊狀不透明痕跡」，皆係因塑膠原料所致。
㈢原告所舉例之皮箱、電視、冰箱、櫥櫃，並非全有肋條，若有肋條，而無縮水紋，其
塑膠原料絕非ＰＰ，製造條件之結構與原料不同，自不足以相提並論。補強肋條會因ＰＰ原料之特性而形成縮水條痕，此乃略具粗淺塑膠原料特性者所明知。因ＰＰ原料之等級及原料之添加物，皆有可能加深或減輕其縮水條痕，斷不可因之視為模具之瑕疵。就射出業者而言，塑膠品之生產品質，主要取決於原料之特性與等級、射出機器大小給予成品之壓力、操作經驗給予射出條件之調整；證人成龍塑膠公司余政龍若無專業生產塑膠製品能力，豈足以擴充公司至龐大之規模，其專業經驗、能力及條件，何庸置疑，又大型如「椅背」之塑膠品，當然須有足夠鎖模力之機器，才足以使模具密合，豈是原告所謂其椅具產品細緻華麗，即可排除此項條件之適用。
（六）原告委託蔣進修代為尋找有大型射出機器之公司，此人為被告被告鴻大公司法定代理人之朋友、亦為原告表妹之同學。後經蔣進修先生介紹成龍公司，由原告決定於成龍公司試模。在試模前原告曾表示，產品將於成龍公司生產，試模費用由成龍公司吸收。故於八月間試模完成，隨即向原告公司與報價蔣進修均全程參與。不意在被告鴻大公司等待原告回應之際，原告卻突向被告公司發出催告函所謂「鴻大公司收受其定金後，即未依約開發、承製」，並肆意否認曾委託余政龍試模之事實，其早已蓄意毀約之意圖甚明。
（七）原告雖所謂其「整組」椅座為細緻華麗之品，若有一組零件之模具不堪使用，即不能組合完整之座椅，契約即屬不能履行云云添惟本件被告所所承製者，係八種獨立普通塑膠產品，其可否順利組裝，端視原告當初之設計，有否失當。又被告鴻大公司所付予成龍公司之試模費計四萬六千三百元，此費用原應由原告支付，但被告鴻大公司見原告放棄，此批模具意圖明顯，成龍公司不該受此損失，且價值二百多萬元之模具存放於其公司，這批模具對被告鴻大公司而言何其重要！成龍公司豈會為此區區試模費，喪失其立場，損壞三十餘年商譽？顯見原告所謂余政龍證言不實云云，顯係故意歪曲事實無疑。
（八）又按民法第二百四十九條第三款規定之加倍返還定金，以契約因可歸責於受定金當事人之事由，致「不能履行」為其前提，於給付遲延、受領遲延、不為給付或僅契約標的之品質、規格、面積、數量與約定之內容不符，均無該款之適用，向為最高法院判例、判決一致之見解。本件被告之所以尚未給付塑膠椅模具八組，係因原告藉故受領遲延所致，並非被告鴻大公司「不能履行」，已有如前述，故原告就其所給付之六十萬元定金部分，主張依民法第二百四十九條第三款之規定加倍返還於法無據。又本件原告既無其解除契約之緣由，亦有如前述，則其就給付十二萬二千八百五十元定金部分，主張依同法第二百五十九第二款回復原狀，亦非有理。
三、證據：提出台中港五支郵局第五一號存證信函影本一件、照片十張（九十年六月二十二
日提出）、ＣＮＣ加工圖影本四紙（九十手六月二十二日提出）、模具平面圖影本一件（九十年六月二十二日提出）、確認八組模具應修改之項目表影本八份（九十年十月二十三日提出）、證明書影本一件（九十年十一月九日提出）為證，並聲請現場勘驗、訊問證人余政龍、蔣進修，暨聲請將模具及ＣＮＣ加工圖送請台灣省模具同業公會鑑定。
貳、被告甲○○方面：被告甲○○未於最後言詞辯論期日到場，據其前到場所為之聲明及述如左：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）原告及被告鴻大公司於八十八年十一月九日簽訂系爭合約書，被告甲○○任被告鴻大公司之連帶保證人，由被告鴻大公司生產模具交付原告使用，模具包含椅背外殼、椅座外殼、扶手、座墊回收檔片、座墊壓回圓柱、裝飾盒等，原告已於訂約後有依約交付定金六十萬元與被告，兩造約定，被告鴻大公司所生產之模具，須經被告甲○○試模、確認及完成驗收。
（二）於系爭契約定之後，原告又於八十九年四月二十日追加模具即扶手下蓋一穴一組、ＰＶＣ墊片八穴一組、號碼蓋四穴一組等三組模具，原告並簽發同年五月三十一日之支票，支付新台幣十二萬二千八百五十元之定金與被告鴻大公司，該支票業已兌現，且該契約因該追加部分而將履行期間延至八十九年七月二十日止（即全部模具之履行期均延至八十九年七月二十日），該事後追加之部分與前部分兩造之本意均屬同一契約，被告甲○○就追加部分亦負連帶保證之責任。
（三）被告鴻大公司於簽約後未能如期完成，確係事實，而原告之解除契約被告甲○○有收到，本件係由被告甲○○介紹給被告鴻大公司，被告甲○○僅為負責試模、檢驗之人，不應負賠償責任。再，被告甲○○作「塑膠射出」已好多年，和作「塑膠模具」之被告鴻大公司，有同業、上、下游關係，因此被告甲○○不會同意，也沒理由再找別人「試模」，被告鴻大公司作好模具交給被告甲○○試模，多達六次，但是很可惜，都沒成功，原告為此非常急，亦屬事實。
三、證據：提出試模經過表一件、照片六張為證。理由
一、本件被告甲○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告鴻大公司於八十八年十一月九日以經營塑膠射出為業之被告甲○○為連帶保證人，與原告訂立開發「椅墊椅背可作同步搖擺構造之塑膠椅」鋼質模具，一套五組約定總價為二百萬元，定金為總價之百分之三十即六十萬元，期限為三個月即至八十九年二月九日止，且約定模具完成後委由被告甲○○試模，確認可正常生產始認定完成，並驗收之，原告已交付訂金六十萬元給被告鴻大公司。後於系爭契約簽定之後，原告又於八十九年四月二十日追加三組模具，價金為三十九萬元，原告就此部分並簽發同年五月三十一日、面額為十二萬二千八百五十元之支票給被告鴻大公司，用以支付該部分之訂金，該支票業已兌現，且該契約因該追加部分而將履行期間延至八十九年七月二十日止（即全部模具之履行期均延至八十九年七月二十日），該事後追加之部分與前部分兩造之本意均屬同一契約，被告甲○○就追加部分亦負連帶保證之責任。但被告鴻大公司於收受前開訂金後，並無法如期開發、承製，再依約交由被告甲○○試模、確認，完成驗收。原告乃於八十九年九月十五日以台中南屯路郵局第二四五三號存證信函限期催告被告履行無效後，便於八十九年十月二日以台中十九支郵局第二五八九號存證信函解除本件契約並請求加倍返還所受之定金，該解除契約之存證信函並於同年月三日送達被告二人。按被告鴻大公司雖有交付被告甲○○其承製之系爭模具，惟在被告甲○○之試模下確無法成功，自屬給付不能，則原告自得本於民法第二百四十九條第三款之規定，訴請被告等人加倍返還，則原告主張就訂金六十萬部分可請求被告鴻大公司加倍返還，應屬有理。又由於被告鴻大公司一直無法完成試模，原告於八十九年九月十五日以台中南屯路郵局第二四五三號存證信函限期催告被告鴻大公司履行無效果後，乃於八十九年十月二日以台中十九支郵局第二五八九號存證信函解除兩造間之契約，則兩造間之契約自因原告之行使解除權而解除，不論被告鴻大公司係給付不能或給付遲延，原告均有契約解除權，而得解除契約，契約解除後，原告亦得依據第二百五十九條第二款規定請求被告回復原狀，則原告就前開繳付給被告鴻大公司之訂金，請求返還，亦應有理。又被告甲○○為連帶保證人，依法應負連帶清償責任，惟此部分原告僅請求其負普通保證人之責任即可，原告此部分之主張，自屬有理由，爰訴請命被告給付如其訴之聲明等語。
三、被告鴻大公司則以：其自八十九年五月間起即陸續完成初模，並陸續送交被告甲○○處進行試模，至同年七月間，即已全部試模完畢，只因原告所指定之原料有冷縮熱漲問題，以致射出成品之表面稍有縮水紋路，原告卻認為係模具之瑕疵，嗣經被告說明後，原告同意將全部模具於同年八月初轉交由訴外人余政龍所負責之成龍塑膠廠再行試模，以為客觀之評斷，後經成龍塑膠廠試模結果，證實原告所完成之模具，並無任何瑕疵，其射出成品之表面稍有縮水紋路之原因，確係出自原料問題，並由成龍塑膠廠正式向原告報價，惟原告卻仍百般刁難，聲稱被告鴻大公司所完成之模具有瑕疵，而拒付其餘價金。故本件真正違約者，係原告本人，並無其所主張得以解除契約之緣由，是原告主張加倍返還定金或回復原狀，顯無理由等語置辯；被告甲○○則以：被告鴻大公司於簽約後未能如期完成，確係事實，而原告之解除契約函其確有收到，本件係由被告甲○○介紹給被告鴻大公司，被告甲○○作「塑膠射出」已好多年，和作「塑膠模具」之被告鴻大公司，有同業、上、下游關係，因此被告甲○○不會同意，也沒理由再找別人「試模」，被告鴻大公司作好模具交給被告甲○○試模，多達六次，但是很可惜，都沒成功，原告為此非常急，亦屬事實，但被告甲○○僅係負責試模、檢驗之人，不應負賠償責任等語，資為抗辯。
四、經查：下列事實為兩造均不爭執之事實，自堪信為真實：
（一）原告及被告鴻大公司於八十八年十一月九日簽訂系爭合約書，被告甲○○任被告鴻大公司之連帶保證人，由被告鴻大公司生產模具交付原告使用，模具包含椅背外殼、椅座外殼、扶手、座墊回收檔片、座墊壓回圓柱、裝飾盒等，原告已於訂約後有依約交付定金六十萬元與被告，兩造約定，被告鴻大公司所生產之模具，須經被告甲○○試模、確認及完成驗收。
（二）於系爭契約定之後，又於八十九年四月二十日追加模具八組中之扶手下蓋一穴一組、ＰＶＣ墊片八穴一組、號碼蓋四穴一組等三組模具，價金為三十九萬元，原告並簽發同年五月三十一日、面額為十二萬二千八百五十元之支票給被告鴻大公司，用以支付此部分之定金，該支票業已兌現，且該契約因該追加部分而將履行期間延至八十九年七月二十日止（即全部模具之履行期均延至八十九年七月二十日），該事後追加之部分與前部分兩造之本意均屬同一契約，被告甲○○就追加部分亦負連帶保證之責任。
（三）原告有於八十九年九月十五日以台中南屯路郵局第二四五三號存證信函限期催告被告履行，該信函於八十九年九月十六日送達被告二人，原告復以八十九年十月二日以台中十九支郵局第二五八九號存證信函解除本件契約並請求加倍返還求所受之定金，該解除契約之存證信函並於八十九年十月三日送達被告二人。
（四）被告鴻大公司曾於前開所指履行期（即八十九年七月二十日）前，提供其生產之系爭合約（含追加部分）的全部模具，交付被告甲○○依契約試模，但被告鴻大公司所提供的前開模具，原告未曾受領。
五、本件經兩造為爭點整理並協議簡化後，兩造確認共有以下六項爭點，即：㈠交由被告甲○○試模時，是否有試模不成之情形？㈡被告鴻大公司之給付有無瑕疵？㈢被告鴻大公司是否有給付不能之情形？㈣原告是否有同意轉交由余政龍試模驗收？㈤本件原始模型及ＣＮＣ加工圖是否由原告提供給被告鴻大公司？依被告鴻大公司所製作
之模具所生產之成品是否與設計圖相符？㈥兩造之契約是否業經解除？
六、爰分別說明前開所述之爭點，兩造之主張及本院之判斷：
（一）爭點壹：交由被告甲○○試模時，是否有試模不成之情形？㈠兩造之主張：
⑴原告主張：
被告鴻大公司所交付給被告甲○○之模具，確實無法完成試模。
⑵被告鴻大公司主張：
被告鴻大公司所交付給被告甲○○之模具，並無無法完成試模之情形，當時僅係因原告指定之ＰＰ原料有冷縮熱漲問題及被告甲○○試模機器所給予成品之壓力不足，暨其未將射出條件（如溫度）等作適切之調整，以致試模射出之成品表面稍有縮水紋路等輕微之瑕疪而已。
⑶被告甲○○主張：
被告鴻大公司交付給被告甲○○試模時，確實無法完成試模，否認於試模時，有給予壓力不足及射出條件未調整好之問題。
㈡本院之判斷：
按被告鴻大公司交付給被告甲○○試模之模具，確實無法完成試模等情，業據被告甲○○自認（見其所提之試模經過表）在卷，而觀之被告鴻大公司後來猶將前開其所製造之模具另交給訴外人余政龍試模之事實，足見其於交付模具給被告甲○○試模時，確實無法完成試模，否則豈有另交試模之理？且余政龍在第一次試模時，確實無法射出等情，復經證人蔣進修證述無訛（見本院九十年十二月四日言詞辯論筆錄），益見在被告甲○○處試模失敗，應係事實；被告鴻大公司雖指稱係因原告指定之ＰＰ原料有冷縮熱漲問題及被告甲○○試模機器所給予成品之壓力不足，暨其未將射出條件（如溫度）等作適切之調整，以致試模射出之成品表面稍有縮水紋路等輕微之瑕疪而已云云，惟此部分為原告及被告甲○○所否認，而被告鴻大公司復未舉證以實其說，且依被告甲○○所提之試模經過表所示，其使用之原料並不僅有ＰＰ材質之原料而已，使用其他材質亦無法試模完成，則被告鴻大公司主張確實有經過被告甲○○試模完成云云，應非事實，尚無可採。
（二）爭點貳：被告鴻大公司之給付有無瑕疵？㈠兩造之主張：
⑴原告主張：
被告鴻大公司不能於約定之期間內給付合於約定之產品，而其所提出之模具所生產之產品則有如下之瑕疵，顯見該模具確有瑕疵。
①椅背外殼一具，經九十年五月二十九日在成龍塑膠廠試模結果顯示：
１、內襯抽板卡槽全面（上、左、右）凹凸不平、斷裂相錯、不均衡對稱、無法銜接，不能安裝與人身背部鄰靠之軟墊，並使之密合。
２、射出完畢，拆開模具，成品隨之斷裂、破洞。
３、供固定栓插入之固定孔槽，無完整凸出之肉身卡筍，可供定著。
４、表面因模具瑕疵，致正面留下明顯之噴痕。
５、裏側（反面）肋骨鑿刻不良，致外側表面出現凹凸不平之格柵條痕。
６、公母模具不能密接致射出塑膠外溢，在週邊殘留鋸齒狀不易刮除，易傷肌膚之凸出物。
②其餘非當場勘驗部分，經檢視後顯示：
１、椅座外殼：
Ⅰ、整具嚴重扭曲不均衡，有如翹翹板，無法平放。
Ⅱ、外表（正面）中心部位，因模具瑕疵，呈現色彩不平均之怪異噴痕。
Ⅲ、模具密合不良，致射出塑膠外溢，留下不易刮除及易傷人肌膚之鋸齒狀殘餘物。
Ⅳ、裏側（反面）肋骨鑿刻不良，致外側表面出現條狀凹痕。
２、扶手上蓋及底座：
Ⅰ、外殼扭曲不均稱，上下蓋無法密合。
Ⅱ、上下蓋固定螺絲孔未對正，無法對齊鎖上螺絲。
Ⅲ、上下蓋邊緣無法對齊，密合。
Ⅳ、底座鎖孔射鑄不完整，一上螺絲，即會破裂鬆脫。
Ⅴ、模具不能密合，致餘膠溢出。
Ⅵ、底座置杯槽不完整，水杯取放不易。
３、座墊回收檔片：模具無法密合，週邊殘留溢膠，有礙套入組合，亦易傷及肌膚。
４、座墊壓回圓柱：模具無法密合，週邊殘留溢膠，有礙套入組合，亦易傷及肌膚。
５、裝飾盒：
Ⅰ、模具無法密合，週邊殘留溢膠，有礙套入組合，亦易傷及肌膚。
Ⅱ、肋骨鑿刻不良，致表面留下格柵痕跡。
Ⅲ、內模瑕疵，致留下刮痕。６號碼蓋：
透明度不足，殘留不該有之塊狀不透明痕跡。
⑵被告鴻大公司主張：
被告鴻大公司所提出模具所生產之產品，並無瑕疵，茲說明如下：
①九十年五月二十九日試模時間太短，射出狀況未達最佳狀況，故射出之椅背內襯抽板卡槽會有原告所謂之凹凸不平等狀況。
②裂破洞之成品，並非成龍公司當場射出之成品，此係原告持先前被告甲○○試模射出
狀況不良之成品，故意用以歪曲事實。當日成龍公司所射出之成品，並無裂痕、破洞之情形。
③模具結構固定孔完整。
④模具並無所謂之「噴痕」，而「噴痕」之產生，是因射出模次及試模時間不足，以致原料未烘乾、料管殘餘雜料。
⑤模具並無所謂肋骨鑿刻不良現象，有關格珊條痕，係因採用ＰＰ塑膠原料產生之縮水條痕，屬必然現象。
⑥成品塑膠外溢，並非公母模不能密接，外溢部分散佈於四周，此乃因射出機器鎖模力
未調整至適當壓力，所產生之毛邊。被告鴻大公司所承製之模具並無原告所主張之瑕疵，縱有瑕疵也是因為原告未配合提出其所謂瑕疵之所在，以致被告鴻大公司無法修改。
⑶被告甲○○主張：
被告鴻大公司未能如期完成是事實。
㈡本院之判斷：
本院於九十年五月二十九日前往成龍塑膠廠，就椅背外殼之模具部分，當場試模結果，並無不能起模或有破洞之情形發生，惟經將該生產之製成品與模型原型比對結果，確有內襯不一樣（原型呈「一」字型，而製品呈「凸」字型），固定栓不一致（原型兩邊均有固定箝，製品則有一邊沒有）、椅背顆粒有無不一樣（製品有顆粒狀，原型則無）、製品有格子狀外觀，原型則無，製品有凸出的外側毛邊，原型則無等情，有本院九十年五月二十九日勘驗筆錄在卷可稽，姑不論該模具是否經過修改（此部分兩造尚有爭執），縱認被告鴻大公司所稱模具未經修改屬實，則以該模具所生產出之製品之外觀形狀及內層構造均顯與原型不同，其中內襯不一樣及固定栓不一致會影響與人身背部鄰靠之軟墊能否安裝密合及使固定栓插入之固定孔槽定著之情形，則被告鴻大公司所提供之模具，自難謂並無瑕疵，況證人余政龍復證稱其之前試模時亦有些小瑕疵，如咬花及格子狀之瑕疵，均係因模具本即為如此之設計所致等語（見本院九十年五月二十九日勘驗筆錄），而此均為原型所無之現象，益見有被告鴻大公司所提供之前開模具確有不符原告要求之瑕疵無疑，被告鴻大公司雖辯稱射出之椅背內襯抽板卡槽之所以會有凹凸不平等狀況，係因試模時間太短，射出狀況未達最佳狀況所致云云，然未舉證以實其說，難以採信。至於其餘之模具，雖未經本院當場測試，惟其生產出之製品有如原告前開所述之瑕疵等情，有原告提出之照片二十八張附卷可參，被告鴻大公司辯以是射出機器之條件不佳所致云云，惟未舉證以實其說，自難以相信，足見本件被告鴻大公司之給付確有瑕疵無誤；又原告委由被告鴻大公司製造之模具係為了組合成一張椅子之用，則該八組模具自應視為一個整體，其中最大之部分即椅背部分如與原告提供之原型不符，將導致整張椅子無法組裝完成，自應認為全部模具均不債之本旨而有瑕疵，從而，本件應可認為被告鴻大公司所為之給付確有瑕疵，要屬無疑。
（三）爭點參：被告鴻大公司是否有給付不能之情形？㈠兩造之主張：
⑴原告主張：
被告鴻大公司雖有交付被告甲○○其承製之系爭模具，惟在被告甲○○之試模下確無法成功，自屬給付不能，又民法第二百四十九條第三款規定所謂之「不能履行，實務上固指「給付不能」，而非給付遲延，然此所指之「給付不能」，則指社會觀念上，與交易觀念上之不能，非為物理學或邏輯學上之不能，更非給付之障礙過鉅，非蒙不相當之犧牲，或冒重大之危險，或違反更重或更大之法律上、道德上、職業上之義務，不能除去者而竟不為之，使之不能實現（即在道理上、倫理上、經濟上，應與絕對不能同視者）；本件係工作之承攬，其工作之內容均特定，成品係特定物，不能替代，亦無可選擇，只生給付不能，不生給付遲延問題，然被告鴻大公司無法開發成功，通過試模，就道理上、倫理上、與經濟上應與絕對不能同視，故屬給付不能。
⑵被告鴻大公司主張：
被告鴻大公司均依約交付模具，並經試模完成，要無瑕疵，豈有給付不能之問題，本件係因原告受領遲延，並無不能履行之情形。
㈡本院之判斷：
按所謂給付不能，係指債務人應為之給付，不能依債之本旨實現之意，固不僅指物理上或邏輯上之不能給付，尚包括依社會觀念認為不能給付者，然給付有困難或債務人拒絕修補給付之瑕疵，則不屬於給付不能；本件被告鴻大公司確實有提出原告委製之全部模具供被告甲○○試模等情，業如前述，此種情形非屬物理上或邏輯上不能給付甚明，雖原告對於被告鴻大公司所提供之給付認為有瑕疵而未予受領，縱原告所述不虛，亦僅係被告鴻大公司如何修補瑕疵之問題，苟被告鴻大公司無法修補瑕疵，則原告交付給被告鴻大公司製造之產品既非以現今之科技均無法完成，則被告鴻大公司亦有重作而為給付之可能（當然，此係在前開模具確有瑕疵且瑕疵無法修補之前提下，至於如此會造成被告鴻大公司之損失，是否有意願重作，則屬另一問題），均難認為係已陷於給付不能，即依依社會觀念言之，亦不足以認定本件被告鴻大公司對於其應為之給付，已屬不能給付。從而，原告主張本件係工作之承攬，其工作之內容均特定，成品係特定物，不能替代，亦無可選擇，只生給付不能，不生給付遲延問題，然被告鴻大公司無法開發成功，通過試模，就道理上、倫理上、與經濟上應與絕對不能同視，故屬給付不能云云，並無可採。
（四）爭點肆：原告是否有同意轉交由余政龍試模驗收？㈠兩造之主張：
⑴原告主張：
原告並未為此變更之意思表示，仍應依原定合約由被告甲○○來試模、確認，完成驗收。
⑵被告鴻大公司主張：
原告於八十九年八月間已同意轉交由余政龍驗收，後並交由訴外人余政龍試模完成。
㈡本院之判斷：
⑴按本件於被告甲○○試模無法完成後。確有轉至訴外人余政龍所經營之成龍塑膠廠試
模等情，業據證人余政龍、蔣進修證述無訛，即原告亦自承其確曾會同被告鴻大公司之法定代理人丙○○前往成龍塑膠廠看試模結果二次等語（見本院九十年五月二十九日勘驗筆錄），衡情，苟非原告有同意轉交由成龍塑膠廠試模，豈有前住成龍塑膠廠觀看試模結果之理？是原告主張其未同意轉由成龍塑膠廠試模云云，應非事實，並無可取。再者，兩造於合約書第六條約定：「模具完成後，將委由甲○○先生試模，經確認可正常生產後，始認定完成，如有不符生產或灌注後有太多不良品，乙方須即修正」等語，觀其全文可知，被告甲○○僅負責試模之人，至於所製成之製品是否符合債務本旨，須經確認始可，該約定內容既未特別註明就此部分亦委由被告甲○○判斷，則其所謂「經確認」當係指經兩造確認，始符當事人之真意，被告抗辯兩造已同意改由余政龍確認驗收云云，未舉證以實其說，而證人余政龍到庭亦證稱係委其代為射出等語，未曾提及有交由其確認是否完成之驗收工作，足見兩造僅有委其代為射出而試模，但對試模結果之確認，並未改委由余政龍判斷，應甚明確，被告此部分之主張，自無可信。
⑵再，證人蔣進修證稱在成龍塑膠廠之第一次試模無法射出等語，證人余政龍亦證稱其
射出之產品確實有瑕疵等語（見本院九十年十二月四日言詞辯論筆錄、九十年五月二十九日勘驗筆錄），足見此第一次之試模並未成功甚為明顯（從有第二次之試模亦可得知），至於第二次之試模則是測試椅背後之其餘模具（未全部測試）等情，復經余政龍證述明確，而在第二次試模後證人蔣進修復有看過被告鴻大公司提供「確認八組模具應修改之項目表」要交給原告，請原告填載模具應修改之項目等情，經證人蔣進修證述無訛，並有「確認八組模具應修改之項目表」影本八紙在卷可參，足見第二次試模亦未成功，否則被告鴻大公司當無表示要修改瑕疵之理？至於證人余政龍雖證稱尚有第三次之試模等語，但此部分為原告所否認，且證人余政龍此部分之證詞與證人蔣進修證稱在成龍塑膠廠試模有二次之證詞不符，證人余政龍亦就部分並未舉出其他佐證，尚難以採信，是被告鴻大公司雖將其所製造之模具送交余政龍試模，但仍未完成驗收，應係實情。至於證人蔣進修證稱：「第二次試模之後，我有在原告處看過組合完成之椅子」等語，姑不論其並無法證明其所坐之椅子是經由被告鴻大公司模具所生產出之製品所組合而成或係原告本身僱工以人工方式生產原型所組合之椅子，況如前所述，在第二次試模後，被告鴻大公司猶欲交付「確認八組模具應修改之項目表」給原告，苟業已可完整組合椅子並業經確認完成，豈有再修改模具之理？是尚難據證人蔣進修此部分之證詞作為大利被告鴻大公司認定之依據。
（五）爭點伍：本件原始模型及ＣＮＣ加工圖是否由原告提供給被告鴻大公司？依被告鴻大公司所製作之模具所生產之成品是否與設計圖相符？㈠兩造之主張：
⑴原告主張：
原始模型由原告提供，但ＣＮＣ加工圖不是，ＣＮＣ加工圖係由被告鴻大公司根據原告所提供之模型，另外找人繪製，而且試模之成品也和ＣＮＣ加工圖不符。本件至今無成品，無法比對。否認被告鴻大公司在九十年十一月九日所提證明書之真正。也否認有不配合被告鴻大公司試模的事情。
⑵被告鴻大公司主張：
本件原告並未提供原始模型給被告鴻大公司，至於ＣＮＣ加工圖則是由原告提供給被告鴻大公司，而模具係根據ＣＮＣ加工圖而製作。
⑶被告甲○○主張：
本件原始模型及ＣＮＣ加工圖均由原告提供給被告鴻大公司（後改稱ＣＮＣ加工圖，非由原告提供），但ＣＮＣ加工圖與成品是否相符，並無法判斷，是成品與模型才能判斷比對。
㈡本院之判斷：
按被告鴻大公司受託承製模具，通常是由客戶提供模型或圖面，再由被告鴻大公司委託配合廠商繪製ＣＮＣ加工圖，三Ｄ立體圖是物品之外觀與ＣＮＣ加工圖為施工圖不同等情，業據證人蔣進修證述明確（見本院九十年十二月四日言詞辯論筆錄），即被告鴻大公司所提出之由精譯企業有限公司出具之證明書（此私文書原告否認其真正）亦載明繪製ＣＮＣ加工圖之長峰精密鋼模股份有限公司是被告鴻大公司之ＣＮＣ加工廠商等語，而被告鴻大公司於九十年十一月七日復具狀陳明該長峰精密鋼模股份有限公司確係其加工廠商等語，有其民事陳報證據狀一件在卷可參，足見該用以供被告鴻大公司施作模具之ＣＮＣ加工圖確係由被告鴻大公司委由長峰精密鋼模股份有限公司所繪製，並非由原告提供，始為實情，故而，被告鴻大公司所製造之模具縱與ＣＮＣ加工圖相符，亦不足證明其瑕疵之產生係因原告之指示所致（蓋可能是ＣＮＣ加工圖繪製錯誤所致），是被告鴻大公司主張ＣＮＣ加工圖是由原告提供給被告鴻大公司云云，尚與事實不符，其欲據此證明模具之瑕疵因原告之指示所致，尚難置信。至於原告提供給被告鴻大公司繪製ＣＮＣ加工圖者，究係三Ｄ立體圖或係原始模型，兩造雖有爭執，然被告鴻大公司並未指摘該三Ｄ立體圖有何不當，則此一爭執即顯與原告請求有無理由之判斷無關，爰不贅言。
（六）爭點陸：兩造之契約是否業經解除？㈠兩造之主張：
⑴原告主張：
由於被告鴻大公司一直無法完成試模，原告於八十九年九月十五日以台中南屯郵局第二四五三號存證信函限期催告被告鴻大公司履行無效果後，乃於八十九年十月二日以台中十九支郵局第二五八九號存證信函解除兩造間之契約，則兩造間之契約自因原告之行使解除權而解除，不論被告鴻大公司係給付不能或給付遲延，原告均有契約解除權，而得解除契約。
⑵被告鴻大公司主張：
被告鴻大公司自八十九年一月間起即陸續完成初模，並陸續交付被告甲○○處進行試模，至同年七月間，全部試模完成，並於同年八月間兩造在成龍塑膠廠再度試模完成，並未有未如期完成之問題，原告自無契約解除權，則兩造之契約自無從因原告行使解除權而解除。
⑶被告甲○○主張：
被告鴻大公司未能如前完成，原告在催告無效果後，以存證信函解除契約，被告甲○○確有收到該存證信函。
㈡本院之判斷：
⑴按稱稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付
報酬之契約；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於民法第四百九十三條條第一項所定期限內修補瑕疵者，定作人得解除契約或請求減少報酬；民法第四百九十條第一項、第四百九十三條第一項、第四百九十四條第一項分別定有明文。
⑵查本件係原告與被告鴻大公司約定由被告鴻大公司承製模具，而由原告給付報酬之契
約，為兩造所不爭執，則兩造間之契約之性質當屬承攬契約無疑，而依兩造於合約書第六條約定：「模具完成後，將委由甲○○先生試模，經確認可正常生產後，始認定完成，如有不符生產或灌注後有太多不良品，乙方須即修正」等語觀之，足見被告鴻大公司所出之模具須經試模確認可正常生產始能謂係符合債之本旨，而該等模具有如上之瑕疵，且逾履行期八十九年七月二十日，被告鴻大公司因其生產之模具所生產之製品具有前開所述之瑕疵，而仍無法通過試模，原告遂於事後於八十九年九月十五日以台中南屯路郵局第二四五三號存證信函限期催告被告依約完成而履行，該信函於八十九年九月十六日送達被告二人，後因被告逾期仍未履行，原告復於八十九年十月二日以台中十九支郵局第二五八九號存證信函解除本件契約並請求加倍返還所受之定金，該解除契約之存證信函並於八十九年十月三日送達被告二人，復如前述，查被告鴻大公司所生產之系爭模具，經本院於九十年五月二十九日於成龍塑膠廠測結果，其產製品猶有如上所述之瑕疵，足見被告鴻大公司在收受原告催告其提出符合債之本旨之模具後，確未或無法修補其瑕疵，應係事實；且其產製品之瑕疵會影響至整體產品之組裝，顯非屬不重要之小瑕疵，則參酌前開法律規定，原告自得解除兩造間之契約，從而，原告向被告二人為解除契約之意思表示，自屬於法有據，兩造間之契約確因原告行使解除權而告消滅，被告鴻大公司抗辯兩造間之契約尚未消滅云云，並無可採。
七、末查：
（一）按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第二百四十九條第三款定有明文；惟所謂不能履行，係指給付不能而言，若給付可能，僅為遲延給付，自難謂有該款之適用（最高法院二十八年滬上字第二三九號判例、七十一年台上字第二九九號判例參照），本件被告鴻大公司所製造之模具，雖未過試模，但並非所謂之給付不能等情，業如前述，則原告主張被告鴻大公司有不能履行之情形，其得依民法第二百四十九條第三款之規定，訴請被告加倍返還訂金六十萬元之部分，於法無據，為無理由。
（二）然按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：㈠由他方所受領之給付物，應返還之；㈡受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第二百五十九條第一、二款定有明文；本件兩造間之契約既因原告行使解除權而解除，參酌前開規定，則被告鴻大公司自負有回復原狀之義務，而原告交付給被告鴻大公司之訂金，共計為七十二萬二千八百五十元，業如前述，則原告訴請被告鴻大公司應給付其七十二萬二千八百五十元，及自八十九年十月四日（即被告鴻大公司收受解除契約之存證信函之翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法有據，應予准許，逾此部分之請求，於法不合，自應駁回。
八、又被告甲○○於系爭契約係擔任被告鴻大公司之連帶保證人等情，有合約書影本一件在卷可稽，復為被告甲○○所不爭執，被告甲○○就前開被告鴻大公司應為給付之部分，自應負連帶清償之責，而原告僅請求其負普通保證人之義務，即在原告對鴻大公司之財產執行無效果時，始由被告甲○○給付之，於法尚無不可，自應准許，至於逾該部分之請求，則於法無據，應駁回其訴。
九、兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許，至於原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴駁回而失所附麗，應併予駁回。
一０、末按，本件被告鴻大公司據以施工之ＣＮＣ加工圖並非由原告提供給被告鴻大公司等
情，業如前述，則被告鴻大公司聲請將系爭模具及ＣＮＣ加工圖送請台灣省模具同業公會鑑定是否相符，核無必要，應併予駁回；又兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌結果，核與本判決之結論均無影響，爰不以一一論述，併予敘明。
一一、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年二月二十一日~B臺灣臺中地方法院民事第四庭~B法官李國增右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十一年二月二十一日~B法院書記官