臺灣臺中地方法院104年度勞訴字第46號民事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院104年勞訴字第46號民事判決

裁判日期：民國105年08月03日

裁判案由：給付資遣費

臺灣臺中地方法院民事判決104年度勞訴字第46號原告 林敬喻 被告 張坤翰 即時尚通訊行、冠品通訊行、冠宏通訊行、
冠品通訊行訴訟代理人 王志文 律師複代理人 徐俊逸 律師上列當事人間給付資遣費事件，本院於民國105年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣參佰玖拾陸元，及自民國一百零四年三月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應提繳新臺幣肆萬柒仟捌佰貳拾柒元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人帳戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用除減縮部分外，由被告負擔百分之十一，餘由原告負擔。
本判決勝訴部分原告得假執行。但被告如以新臺幣肆萬捌仟貳佰貳拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴依兩造間勞動關係所生之預告工資、資遣費、特別休假工資、加班工資、正常工資、假日加倍工資與勞工退休金提撥損害賠償請求權請求被告給付，其訴之聲明第1項原為：「請求判命被告應給付原告新臺幣（下同）53萬9,576元及自本狀繕本送達翌日起至清償日止，按法定利率年息百分之五計算之利息。」等語。嗣於民國（下同）105年1月20日言詞辯論期日當庭提出書狀（見本院卷第136頁），重新整理所請求之預告工資、資遣費、特別休假工資、加班工資、假日加倍工資與勞工退休金提撥損害賠償等之各項請求金額，並變更該項聲明為：
「請求判命被告應給付原告43萬5,970元及自本狀繕本送達翌日起至清償日止，按法定利率年息百分之五計算之利息。
」等語，並經被告同意（見本院卷第133頁），其變更核屬原告起訴請求範圍、金額及利息起算時點等應受判決事項之聲明減縮，揆諸前揭規定，核無不合，應予准許。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查原告105年1月20日言詞辯論期日當庭提出書狀並主張請求預告工資3萬6,318元、資遣費5萬5,990元、特別休假工資2萬9,054元、加班工資20萬3,845元、假日加倍工資4萬8,424元及依法雇主應提撥勞退6萬2,125元，合計43萬5,756元，其中請求勞退金提撥部分，本應提撥至勞工保險局所設立原告個人之退休金帳戶內，然其訴之聲明第1項卻求為：「請求判命被告應給付原告43萬5,970元及自本狀繕本送達翌日起至清償日止，按法定利率年息百分之五計算之利息。」等語（見本院卷第136頁），嗣於105年6月13日言詞辯論期日當庭主張上開聲明金額有誤算，其請求總金額更正為43萬5,756元，並更正該項聲明為：「請求判命被告應給付原告37萬3,631元及自本狀繕本送達翌日起至清償日止，按法定利率年息百分之五計算之利息。被告應提繳6萬2,125元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金準備專戶。」等語，被告就此並無意見（見本院卷第184頁背面），是核原告就此之更正聲明，僅為補更正其事實及法律上之陳述，為法所許。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、原告自101年1月1日起至103年2月5日受僱於被告，負責露天網路拍賣及電信門號代辦之業務，工作地點為臺中市○區○○街○○號1樓，兩造僅口頭約定工作時間為星期一至星期五之上午11時30分至下午9時30分、星期六之下午1時至下午8時，每月薪資為3萬元，未訂立任何書面勞動契約，被告亦未依勞動基準法第7條第1項、第9條第1項與第30條第5項規定，備置勞工名卡、勞工簽到簿或出勤卡，記載勞工姓名、到職年月、工資、勞工投保日期與出勤情形。
原告自100年1月1日起至103年2月4日止，均於被告所經營之事業單位繼續工作，薪資皆由被告之妻即訴外人蔡幸芬（現更名 蔡幸蓁 ）按月自其銀行轉帳匯入原告銀行帳戶之存款簿內。縱被告拒依勞動基準法第9條規定與原告訂立勞動契約，其繼續性工作應為不定期契約，況被告亦無反對之意思表示，兩造間自有存有不定期勞動契約關係。然被告於
103年2月4日以付不出薪水，翌日起勿庸上班為由，口頭通知原告終止兩造間之不定期勞動契約，有違勞動基準法應先予預告之規定。原告爰依勞動基準法之規定向被告請求如下之給付：
（一）預告工資3萬6,318元及資遣費5萬5,990元：原告未曾有違反勞動基準法第12條第1項各款、第18條第
1項第1款規定之情節，然被告未依勞動基準法第16條第
1項第3款規定，未於30日前，預告原告終止勞動契約，被告終止原告之勞動契約，違反前開勞動基準法之相關規定，被告自應依勞動基準法第16條第1項第2款、第3項規定，給付原告預告期間之工資，始為適法，原告於被告所經營之事業單位服務期間，自100年1月1日起至103年2月4日止，工作年資為3年1個月，平均工資為3萬6,318元，每天工資1,210.6元，故被告應給付預告工資期間30天之工資為3萬6,318元。又依勞動基準法第17條第1項第1款、第2款與勞工退休金條例第12條規定，被告應給付之資遣費為5萬5,990元。
（二）特別休假之工資2萬9,054元：原告工作年資為3年1月，依勞動基準法第37條第1項第
1款、第2款規定，被告自應給原告24天之特別休假，然被告未曾給予任何一天之特別休假，原告仍依約定正常上班，被告應給未給之特別休假工資為2萬9,054元。
（三）加班費20萬3,845元：原告於工作期間，每月上班時間皆有加班時數，計100年
4月1日起至100年12月31日加班總時數為342小時，加班費4萬6,960元；101年1月1日起至101年12月31日加班總時數為456小時，加班費7萬4,757元；102年1月1日起至103年1月31日加班總時數為494小時，加班費8萬2,128元，以上加班總費用為20萬3,845元，被告應依勞動基準法第24條第1項第1款、第32條第1項及第2項給付原告加班工資。
（四）假日加倍工資4萬8,424元：原告均按約定之工作時間上下班，依勞動基準法第37條、第39條之規定，中央主管機關規定應放假之日，被告應給付加倍工資，於原告工作期間有40天法定之例假日，故被告應給付原告之假日加倍工資40天為4萬8,424元。
（五）未依法提撥之退休金損害賠償6萬2,125元：原告自100年1月1日到職之日起，被告張坤翰自應按月為原告提繳勞工每月工資百分之六之退休金，儲存於勞工保險局設立之原告退休金專戶，並每月以書面通知原告，而原告工作年資為3年1個月，依中央主管機關核定投保薪資分級表，計投保薪資總額為122萬2,300元，其中6萬2,125元為被告應提撥於勞工保險局設立原告退休金專戶內，以備原告退休申領，被告卻未依上開規定辦理儲存勞工退休金專戶，原告受有損害，依勞工退休金條例第31條第1項規定，自應向被告請求損害賠償6萬2,125元，並應將該金額提繳至原告退休金專戶中。
（六）服務證明書及非自願離職證明書：原告離職之後，屢次口頭向被告請求發給服務證明書及非自願離職證明書，被告均拒不發給，是依勞動基準法第19條規定，請求被告發給服務證明書及非自願離職證明書。
二、原告受僱於通訊行之工作，並非依勞動基準法第84條之1規定，經中央主管機關核定公告之監督、管理人員或責任制專業人員之工作，被告亦未提出與原告就勞退百分之六、延長工時、特別休假、例假日工作合意之書面，並請當地主管機關核備，被告未能提出相當證據證明兩造間就其約定之薪資，已包含前開事項在內，依最高法院95台上字第1743號、高等法院台南分院97年度勞上易字第23號、台南地院97年度勞訴字第25號判決意旨，若原告確實有延長工時，及於特別休假、例假日工作者，自得依勞動基準法第24、37、38、39條規定，請求加班工資、特別休假工資、例假日工資。又被告既未依勞動基準法規定，置備勞工簽到簿、出勤卡、假單等文件資料，供員工可依循勞動基準法審請休假或特別休假等勞工權益，故原告主張特別休假應休，自應由被告提出原告不休假理由之舉證。另原告否認被告已全部提撥勞工退休金之事實，原告於知悉被告於在職期間均未提繳勞工退休百分之六，所以向勞動保險局申訴，並經回函告知因時尚通訊行、冠品通訊行、冠宏通訊行經主管機關核准停歇業，本局無法查處，另經查冠品通訊行確實未依申報台端加保，已通知該單位依規定申報員工加保，所以被告才依繳款單補提繳部分勞工退休金而非全部。
三、聲明：
（一）請求判命被告應給付原告37萬3,631元及及自本狀繕本送達翌日起至清償日止，按法定利率年息百分之五計算之利息。
（二）被告應提繳6萬2,125元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金準備專戶。
（三）被告應發給服務證明書及非自願離職證明書交付原告。
（四）原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告之答辯：
一、原告於任職期間，有諸多重大違反勞動契約或工作規則之情事，略舉如下：（一）客戶 陳綵璇 將手機送至被告經營之通訊行維修，因不同意報價，先將手機寄放於被告經營之通訊行，然原告未經同意，竟擅自將陳綵璇之手機帶回家使用。
（二）被告一再要求原告於賣場刊登商品時切勿使用他人賣場之LOGO圖片，但原告依然擅自盜用他人賣場LOGO圖片，導致被告賠償該賣場和解金35,000元。（三）未經授權私自於被告網路賣場刊登原告商品。（四）私下於其他網路賣場販賣與被告通訊行同類商品。（五）原告多次於非營業時間，未事先告知即於半夜或假日私自開鎖侵入被告通訊行，嚴重侵害被告之隱私及居住自由。另證人 趙仁偉 於104年11月9日本院言詞辯論期日證稱：「原告也有經營團購、精油、保險，我曾經跟原告買過團購的東西，我知道被告是在上班時間做這些事情」、「（你是否知道原告在任職期間有在通訊行的非營業時間內，沒有經過被告的允許就擅自進入通訊行內的事？）有一次我在被告的通訊行跟被告聊天到很晚，看到原告進入，我有問被告，他經常這樣做嗎，被告有開監視錄影畫面跟我講說，他不只一次了，因為好像原告會在通訊行影印自己的東西、裝水、充電，就是使用通訊行的設備做私人的事情」等語，足證原告確有於任職時間兼職從事其他工作，以及於非營業時間，未事先告知即於半夜或假日私自開鎖侵入被告之通訊行進行兼職工作。被告曾一再勸諭原告改善，然原告無改善意願，卻一再重大違反勞動契約，客觀上有影響被告整體正常營運之虞，依最高法院97年度台上字第825號判決要旨，已難期待被告採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，遂於103年2月4日依勞動基準法第12條第1項第4款規定，向原告為終止兩造間勞動契約之意思表示，則依勞動基準法第18條第1款之規定，原告自無從請求被告給付預告期間之工資、資遣費及非自願離職證明書。
縱認原告主張被告未合法終止勞動契約屬實，然原告亦未曾依勞動基準法第14條第1項規定向被告為終止系爭勞動契約之意思表示，此為原告所自承，是兩造勞動契約尚存在，原告仍不得上開之請求。
二、被告否認有未給予原告特別休假一事，且原告復未就其是否曾向被告請求特別休假一事舉證以實其說，揆諸行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋及最高法院
104年台上第41號判決意旨，原告既無法證明其因可歸責於被告而未於年度內休畢特別休假，其主張被告應給付特別休假未休工資，並非有據。
三、兩造約定上班時間為星期一至星期五為11：30至21：00，星期六為13：00至20：00，中途彈性休息時間半小時，並以月薪為固定給與，每月薪資已包含月薪2萬2,000元及加班費，是兩造於訂立勞動契約時即已合意原告每月薪資係包含上開工作時間之工資，是原告請求被告給付延時工資，自屬無據，且兩造所約定月薪均顯然高於基本工資，依最高法院82年度台上字第293號、85年度台上字第1973號裁判意旨，兩造就工資之約定應屬合法，自無庸另行給付加班費，是原告將其所謂之加班費納入平均工資之計算，亦屬無由。又觀諸原告所提平均工資計算方式，均納入其所謂加班費計算，而計算得出平均工資每月3萬8,604元，顯然有誤，而依勞動基準法第2條第4款規定，原告於終止勞動契約前6個月之工資，102年8月份至103年1月份為每月3萬元，則原告離職前6個月平均工資應為每月3萬元。另證人趙仁偉於作證時證稱：「（就你所知，原告上班的時間是什麼時候到什麼時候？）我印象中大約是中午到晚上9點。」等語，即與原告所稱工作時間相左，足認原告所稱工作時間不實。又證人趙仁偉亦證稱：「原告是說他一開始任職的時候，被告所給的薪資是1個月2萬2,000元，因為原告他們通訊行是做網路拍賣的，工作時間不定時，被告覺得原告工作辛苦，有調整加班費到每月3萬元薪資」、「（法官問：你剛剛說被告原來給原告的月薪是2萬2,000元，後來給加班費到3萬元，是不是指2萬2,000元以外的錢都是加班費？）是的」等語，足認就超過法定工時之延長工時部分，被告已給付延長工時之工資，縱認被告應給付加班工資，則自100年4月至103年1月期間，以每月薪資扣除2萬2,000元後所餘款項為被告已付加班費，原告僅得請求被告給付加班費不足部分，即應付加班費與已付加班費之差額，是兩造約定每月份之月薪為2萬2,000元，時薪為92元，延長工作時間在2小時以內之加班時薪為122元，延長工作時間在2小時以外之加班時薪為153元。而被告不爭執原告所主張之加班時間：
星期一至星期五為每天1小時，星期六為4.5小時，每週9.
5小時，每月總計38小時。準此，原告得請求每個月加班費為4,946元，與已付加班費差額全部總計為2萬122元。
四、兩造於訂立系爭勞動契約時已合意薪資包含勞工退休金提撥金額，被告應提撥之退休金百分之六，既係加計於原告薪資，則被告並未因契約之薪資約定，而免除任何之義務，是原告請求賠償受有未提撥勞工退休金之損害即無理由。況被告亦已全部補提繳勞工退休金，是原告主張被告未提繳勞工退休金云云，自屬無據。
五、聲明：
（一）原告之訴及假執行聲請均駁回。
（二）被告願供擔保，請准免為假執行。
參、兩造經法院整理並簡化爭點，其結果如下（配合原告於105年1月20日陳報重新整理所請求之各項金額及減縮聲明，暨本判決書之製作，於不影響爭點要旨下，依爭點論述順序整理內容或調整部分文字用語）：
一、兩造不爭執事項：
（一）原告自100年1月1日起至103年2月3日止，受雇於被告所經營之時尚通訊行、冠品通訊行、冠宏通訊行及冠品通訊行，工作年資3年1個月（未滿1個月餘數不列計）。
（二）雙方未訂立書面勞動契約，但約定原告每日正常工作時間為星期一至星期五，自上午11時30分起至下午9時止，星期六自下午1時至下午8時止，中間彈性休息時間每日半小時，星期日為休息日。於原告任職期間雙方合意約定之薪資，分別為100年4月份2萬2,500元、5月份2萬2,
000元、6月份2萬3,000元、7月份2萬4,000元、8月份2萬5,000元、9月份2萬5,500元、10月2萬6,50
0元、11月份2萬7,000元、12月份2萬8,000元，101年1月份2萬8,000元、2月份2萬9,000元、3月份3萬元、4月份3萬元、5月份2萬8,000元、6至12月份均為每月3萬元，102年1月份至103年1月份，月薪均
3萬元。月薪都是總數給予，並不分細項。
（三）被告於103年2月4日以口頭通知原告終止雙方勞動契約。
（四）若原告請求有理由，雙方同意計算資遣費之離職前6個月之平均工資以102年8月1日至103年1月31日止之每月工資為計算基礎，離職前6個月之平均工資為月薪3萬元。
二、兩造爭執事項：
（一）原告是否有違反雙方約定之勞動契約或工作規則而情節重大之事由？被告依勞動基準法第12條第1項第4款不經預告終止兩造勞動契約，有無理由？
（二）原告在職期間之「平日每小時工資」若干？每日具體加班時數若干？
（三）原告請求被告給付預告期間工資、資遣費、特別休假工資，加班工資、假日加倍工資、應提撥之勞工退休金及發給服務證明書暨非自願離職證明書，是否有理由？
肆、本院之判斷：
一、兩造間之勞動契約尚未合法終止，僱傭關係仍屬存在：
（一）原告主張被告於103年2月4日以付不出薪水，翌日起勿庸上班為由，口頭通知原告終止兩造間之不定期勞動契約；且原告並無被告所稱具有勞動基準法第12條第1項第4款規定之事由等語。而被告則以原告於任職期間，有前揭諸多重大違反勞動契約或工作規則之情事，被告曾一再勸諭原告改善，然原告無改善意願，卻一再重大違反勞動契約，客觀上有影響被告整體正常營運之虞，已難期待被告採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，遂於103年
2月4日依勞動基準法第12條第1項第4款規定，以口頭向原告為終止兩造間勞動契約之意思表示置辯。
（二）按勞動基準法第11條規定：「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」，第12條規定：「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。三、受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。五、故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。」故勞動契約之終止，除勞資雙方合意終止外，雇主僅得於符合上開規定之情形下，始得合法終止其與勞工間之勞動契約。蓋現行勞動基準法關於勞動契約之終止，係採法定事由制，勞工非有勞動基準法第11條、第12條所定之法定事由，雇主不得任意片面終止勞動契約。是雇主未有該等規定之解僱事由，遽以片面終止勞動契約，依法即屬無效，不生終止勞動契約之效力。且為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由；同理，雇主亦不得於原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加以主張（最高法院95年度台上字2720號、101年度台上字第366號判決要旨參照）。易言之，認定勞動契約之終止是否合法，應以為終止契約之意思表示當時，是否符合勞動基準法所規定之要件為準，而非以事後訴訟上攻防之修補主張者為準。
（三）雖被告抗辯於103年2月4日依勞動基準法第12條第1項第4款規定，以口頭向原告為終止兩造勞動契約之意思表示云云。然查，觀諸兩造間於103年2月4日當面對話內容，被告於是日解僱原告之事由，無非係以：「你（指原告）舖那些簡訊啊!我（指被告）後來想了一下，我覺得我可能回來自己做…，沒辦法再支付你薪水了，一月份的錢我應該今天就給你了，扣掉新賣場的錢跟零用金…，我都沒有存到錢…被念得要命你講得對，我自己沒有早起，我要檢討，我明天開始要早起了，我要自己做不然怎麼辦，要不然景氣這麼差」、「（原告：所以意思是什麼？）沒有啊，就我今天給你錢啊，我以後都自己做啊，不然怎麼辦」、「（原告：阿我哩）看你要做什麼啊，我沒辦法再支付你薪水了，就這樣子…，要跟你講這個而已，我只是叫你過來拿錢」、「（原告：我沒有工作了）」、「…我沒有錢了，我沒有錢了ㄋㄟ，…」、「…我支付你一個月三萬元薪水我覺得我自己都沒有剩啊，但是我覺得我跟你講坦白的啦，我很肚爛啦，我沒有剩錢你還跟我要錢，我已經跟你打那些字你還看不懂啊」、「我現在只想告訴你，我想要做門號，我不想要賣東西了，我覺得大環境的問題，一直登東西工錢不划算，這是我的想法，我想要收回來回到我以前，我很單純門號加減賺，有空登東西，我想要這樣自己做就好」等語，此有原告所提之錄音譯文與錄音光碟資料可稽（見本院卷第65至66頁）。由是以觀，顯見被告於103年2月4日並非以勞動基準法第12條第4款（違反勞動契約或工作規則，情節重大）之事由解僱原告，而係以其經營通訊行獲利有限，無意再支付薪水僱用原告為由而解僱原告，甚明。則被告自不得於原先解僱通知之事由外，於本件訴訟中變更終止事由而再加以主張，是被告抗辯於103年2月4日係以原告有上揭違反勞動契約或工作規則，情節重大之事由，而依勞動基準法第12條第1項第4款規定，以口頭向原告為終止兩造勞動契約之意思表示云云，自無可採。
（四）上開被告於103年2月4日之口頭通知解僱原告，既未合於勞動基準法第11條、第12條法定事由之要件，則被告片面解僱原告，尚非合法，自不生終止兩造勞動契約之效力。又原告於本院亦自承：伊並沒有說不要做，沒有終止勞動契約等語（見本院卷第83頁），而被告就原告未曾表示終止動契約乙節，亦不爭執，並引為抗辯理由之一（見本院卷83頁背面言詞辯論期日之陳述、第86頁答辯（三）狀所載），顯見兩造間之勞動契約關係尚未合法終止，兩造間之僱傭關係自仍屬存在。
二、原告得請求被告給付每日延長工時工資及法定例假日加倍工資之差額合計396元：
（一）原告主張其於任職期間，每月上班時間皆有加班時數，計自100年4月1日（按原告主張請求之加班費係自100年
4月1日起，而非自100年1月1日任職起，見本院卷第
5頁、第138頁、第184頁背面）起至100年12月31日加班總時數為342小時，加班費4萬6,960元；101年1月
1日起至101年12月31日加班總時數為456小時，加班費
7萬4,757元；102年1月1日起至103年1月31日加班總時數為494小時，加班費8萬2,128元，以上加班總費用為20萬3,845元。又原告均按約定之工作時間上下班，中央主管機關規定應放假之日，被告應給付加倍工資，於原告工作期間有40天法定例假日，故被告應給付原告之假日加倍工資40天為4萬8,424元等語。被告則以兩造約定上班時間為星期一至星期五為11：30至21：00，星期六為
13：00至20：00，中途彈性休息時間半小時，並以月薪為固定給與，每月薪資已包含月薪2萬2,000元及加班費，兩造於訂立勞動契約時即已合意原告每月薪資係包含上開工作時間之工資，就超過法定工時之延長工時部分，被告已給付延長工時之工資等情置辯。
（二）按勞工每日正常工作時間不得超過8小時；勞工繼續工作
4小時，至少應有30分鐘之休息，而該項休息時間不包括在正常工作時間內；雇主延長勞工工作時間者，延長時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上之標準，加給延長工作時間之工資；又雇主經徵得勞工同意於例假、休假及特別休假等日工作者，應加倍發給工資。分別為勞動基準法第24條、第35條前段、第39條所明定，並經內政部75年台內勞字第416670號函釋在案。次按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，前項基本工資，由中央主管機關擬定後報請行政院核定之，勞動基準法第21條規定甚明。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意而主張更高之勞動條件。反之，若勞雇約定之工資低於低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，勞工始得請求其差額（最高法院85年度台上字1973號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院99年11月10日99年法律座談會民事類提案第15號研討結果、司法院第14期司法業務研究會司法院第一廳之研究意見參照）。末按勞動基準法第84條之1有關勞雇雙方對於工作時間、例假、休假、女性夜間工作有另行約定時，應報請當地主管機關核備之規定，係強制規定，如未經當地主管機關核備，該約定尚不得排除同法第30條、第32條、第36條、第37條及第49條規定之限制，除可發生公法上不利於雇主之效果外，如發生民事爭議，法院自應於具體個案，就工作時間等事項另行約定而未經核備者，本於落實保護勞工權益之立法目的，依上開第30條等規定予以調整，並依同法第24條、第39條規定計付工資；由於勞雇雙方有關工作時間等事項之另行約定可能甚為複雜，並兼含有利或不利於勞方之內涵，依民法第71條及勞動基準法第1條規定之整體意旨，實無從僅以勞雇雙方之另行約定未經核備為由，逕認該另行約定為無效（大法官會議第726號解釋文及解釋理由書可資參照）。質言之，若勞雇雙方未經報請當地主管機關核備，即對於工作時間、例假、休假、女性夜間工作另行約定，並約定薪資包含本薪、例休假工資及延時工資等在內為定額給付而不另支付加班費，僅就工作時間之約定不排除勞動基準法第30條、第32條、第36條、第37條及第49條規定之限制，而非逕認其約定違反強制規定而無效，仍應具體個案審視約定內容就整體而言，是否不利於勞方而定，若勞雇雙方約定薪資之數額高於勞動基準法保障之最低基本工資，及以法定基本薪資依勞動基準法第24條、第39條規定加計之延時、例休假工作之加倍工資總合時，優於勞動基準法保障最低勞動條件，自無損害勞工之權益，應認其薪資之約定有效。反之，若勞雇雙方約定之薪資數額，低於法定基本工資及加計例休假及延時工資之總額時，勞工始得依勞動基準法第24條、第39條規定請求其差額，否則將勞雇雙方未依勞動基準法第84條之1規定經主管機關核備之另行約定，一概解釋為無效，實際上將發生雇主改按勞動基準法法定基本薪資支付本薪，再依基本薪資加計延時、例休假加班費，反造成勞工領取之薪資數額降低之不利結果，自非前揭大法官會議解釋文涵攝之意旨。
（三）查原告係自100年1月1日起至103年2月3日止，受雇於被告所經營之時尚通訊行、冠品通訊行、冠宏通訊行及冠品通訊行；雙方未訂立書面勞動契約，但約定原告每日正常工作時間為星期一至星期五，自上午11時30分起至下午9時止，星期六自下午1時至下午8時止，中間彈性休息時間每日半小時，星期日為休息日；於原告任職期間雙方合意約定之薪資，分別為100年4月份2萬2,500元、
5月份2萬2,000元、6月份2萬3,000元、7月份2萬4,000元、8月份2萬5,000元、9月份2萬5,500元、10月2萬6,500元、11月份2萬7,000元、12月份2萬8,
000元，101年1月份2萬8,000元、2月份2萬9,000元、3月份3萬元、4月份3萬元、5月份2萬8,000元、6至12月份均為每月3萬元，102年1月份至103年1月份，月薪均為3萬元；月薪都是總數給予，並不分細項等情，為兩造所不爭執，已如前述。又被告並未舉證其所經營之通訊行即是屬於勞動基準法第84條之1規定之工作，及提出經勞資雙方另行約定勞動條件之書面並報請當地主管機關核備之證明，自無不受勞動基準法第30條（每日暨每週之工作時數）、第36條（例假日）、第37條（國定休假日）規定之限制。雖被告以原告之月薪為固定給與，每月薪資已包含月薪2萬2,000元及加班費云云置辯，但為原告所否認，被告亦不能證明兩造間有上開約定之事實。至於被告雖另舉其友人證人趙仁偉於本院為證，惟兩造就被告給付原告薪資，都是總數給予，並不分細項乙節，既均不爭執，且與勞動契約權益直接攸關之兩造尚且無法提出薪資明細之佐證以證明薪資給付之內容，遑論與兩造勞動契約之履行無直接關係且非於原告之工作時間內隨時與兩造相處之第三人即證人趙仁偉如何能證明兩造間勞動條件之約定？況證人趙仁偉為被告之友性證人，且於本院所證者，多屬「印象中」、「他人說」云云，皆非於兩造間就勞動條件為約定或變更約定時親自在場見聞，其憑信性薄弱，所證尚難遽採，不足為被告有利之佐證。
（四）由於勞動基準法並無明文「每月」正常工時之具體時數，本件為利核算原告是否得以請求延長工時工資及及法定例假日加倍工資，爰將原告任職時之勞動基準法第30條第1項規定：「勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每二週工作總時數不得超過84小時。」之每二週84小時工時反推至年度總工時，再分攤至12個月份，求出每月正常工時為182.66小時〔計算式：（84小時÷2週×52週＋8小時）÷12月＝182.66小時，因一年為365天，而52週僅有36
4天，短少1天，故再加8小時補足）〕。又原告受僱於被告，係採月薪制，參照行政院勞工委員會所頒訂之基本工資（法定最低工資），100年1月1日起調整為每月1萬7,880元、101年1月1日起調整為每月1萬8,780元、102年4月1日起調整為每月1萬9,047元、103年7月1日起調整為每月基本工資為1萬9,273元。玆分述如下：
1.原告任職之100年4月1日起至100年12月31日止，勞工基本工資為1萬7,880元，每日之基本薪資為596元（計算式：17,880÷30＝596），基本時薪為75元，依兩造所不爭執之上班時間約定，即原告每日工作時間為星期一至星期五，自上午11時30分起至下午9時止，星期六自下午
1時至下午8時止，中間彈性休息時間每日半小時，星期日為休息日，則以原告當月之上班總時數，扣除每月基本工時182.66小時，可得出原告每個月之延長工時之時數（加班時數），即以此計算原告依勞動基準法規定之延長工時之工資與法定例假日未給付之加倍工資，其計算如附表一所示，即：
⑴100年4月份上班天數26日，加班工時為41.34小時，
每日前2小時延長工時工資4,096元，而該月有1日法定例假日未休，法定例假日工資應加倍而再給予1日工資596元，則該月依勞動基準法規定之最低保障月薪為
2萬2,572元。⑵100年5月份上班天數27日，加班工時為38.84小時，
每日前2小時延長工時工資3,848元，而該月有1日法定例假日未休，法定例假日工資應加倍而再給予1日工資596元，則該月依勞動基準法規定之最低保障月薪為
2萬2,324元。⑶100年6月份上班天數26日，加班工時為41.34小時，
每日前2小時延長工時工資4,096元，而該月有1日法定例假日未休，法定例假日工資應加倍而再給予1日工資596元，則該月依勞動基準法規定之最低保障月薪為
2萬2,572元。⑷100年7月份上班天數27日，加班工時為47.84小時，
每日前2小時延長工時工資4,740元，則該月依勞動基準法規定之最低保障月薪為2萬2,620元。⑸100年8月份上班天數26日，加班工時為41.34小時，
每日前2小時延長工時工資4,096元，則該月依勞動基準法規定之最低保障月薪為2萬1,976元。⑹100年9月份上班天數26日，加班工時為41.34小時，
每日前2小時延長工時工資4,096元，而該月有2日法定例假日未休，法定例假日工資應加倍而再給予2日工資計1,192元，則該月依勞動基準法規定之最低保障月薪為2萬3,168元。
⑺100年10月份上班天數26日，加班工時為38.84小時，
每日前2小時延長工時工資3,848元，而該月有3日法定例假日未休，法定例假日工資應加倍而再給予3日工資計1,788元，則該月依勞動基準法規定之最低保障月薪為2萬3,516元。
⑻100年11月份上班天數26日，加班工時為41.34小時，
每日前2小時延長工時工資4,096元，而該月有1日法定例假日未休，法定例假日工資應加倍而再給予1日工資596元，則該月依勞動基準法規定之最低保障月薪為
2萬2,572元。⑼100年12月份上班天數27日，加班工時為50.34小時，
每日前2小時延長工時工資4,988元，而該月有1日法定例假日未休，法定例假日工資應加倍而再給予1日工資596元，則該月依勞動基準法規定之最低保障月薪為
2萬3,464元。
2.原告任職之101年1月1日起至102年3月31日止，勞工基本工資為1萬8,780元，每日之基本薪資為626元，基本時薪為78元，復依照前開計算方式，計算原告依勞動基準法規定之延長工時之工資與法定例假日未給付之加倍工資，其計算如附表二所示，即：
⑴101年1月份上班天數26日，加班工時為38.84小時，
每日前2小時延長工時工資4,042元，而該月有2日法定例假日未休，法定例假日工資應加倍而再給予2日工資計1,252元，則該月依勞動基準法規定之最低保障月薪為2萬4,074元。
⑵101年2月份上班天數24日，加班工時為23.34小時，
每日前2小時延長工時工資2,429元，而該月有1日法定例假日未休，法定例假日工資應加倍而再給予1日工資626元，則該月依勞動基準法規定之最低保障月薪為
2萬1,835元。⑶101年3月份上班天數27日，加班工時為50.34小時，
每日前2小時延長工時工資5,239元，而該月有1日法定例假日未休，法定例假日工資應加倍而再給予1日工資626元，則該月依勞動基準法規定之最低保障月薪為
2萬4,645元。⑷101年4月份上班天數26日，加班工時為38.84小時，
每日前2小時延長工時工資4,042元，而該月有1日法定例假日未休，法定例假日工資應加倍而再給予1日工資626元，則該月依勞動基準法規定之最低保障月薪為
2萬3,448元。⑸101年5月份上班天數26日，加班工時為41.34小時，
每日前2小時延長工時工資4,302元，而該月有1日法定例假日未休，法定例假日工資應加倍而再給予1日工資626元，則該月依勞動基準法規定之最低保障月薪為
2萬3,708元。⑹101年6月份上班天數26日，加班工時為41.34小時，
每日前2小時延長工時工資4,302元，而該月有1日法定例假日未休，法定例假日工資應加倍而再給予1日工資626元，則該月依勞動基準法規定之最低保障月薪為
2萬3,708元。⑺101年7月份上班天數26日，加班工時為38.84小時，
每日前2小時延長工時工資4,042元，則該月依勞動基準法最低保障月薪為2萬2,822元。
⑻101年8月份上班天數27日，加班工時為50.34小時，
每日前2小時延長工時工資5,239元，則該月依勞動基準法最低保障月薪為2萬4,019元。
⑼101年9月份上班天數26日，加班工時為41.34小時，
每日前2小時延長工時工資4,302元，而該月有2日法定例假日未休，法定例假日工資應加倍而再給予2日工資計1,252元，則該月依勞動基準法規定之最低保障月薪為2萬4,334元。
⑽101年10月份上班天數26日，加班工時為38.84小時，
每日前2小時延長工時工資4,042元，而該月有3日法定例假日未休，法定例假日工資應加倍而再給予3日工資計1,788元，則該月依勞動基準法規定之最低保障月薪為2萬4,700元。
⑾101年11月份上班天數26日，加班工時為41.34小時，
每日前2小時延長工時工資4,302元，而該月有1日法定例假日未休，法定例假日工資應加倍而再給予1日工資626元，則該月依勞動基準法規定之最低保障月薪為
2萬3,708元。⑿101年12月份上班天數27日，加班工時為47.84小時，
每日前2小時延長工時工資4,979元，而該月有1日法定例假日未休，法定例假日工資應加倍而再給予1日工資626元，則該月依勞動基準法規定之最低保障月薪為
2萬4,385元。⒀102年1月份上班天數26日，加班工時為41.34小時，
每日前2小時延長工時工資4,302元，而該月有2日法定例假日未休，法定例假日工資應加倍而再給予2日工資計1,252元則該月依勞動基準法規定之最低保障月薪為2萬4,334元。
⒁102年2月份上班天數24日，加班工時為23.34小時，
每日前2小時延長工時工資2,429元，而該月有1日法定例假日未休，法定例假日工資應加倍而再給予1日工資626元，則該月依勞動基準法規定之最低保障月薪為
2萬1,835元。⒂102年3月份上班天數27日，加班工時為47.84小時，
每日前2小時延長工時工資4,979元，而該月有1日法定例假日未休，法定例假日工資應加倍而再給予1日工資626元，則該月依勞動基準法規定之最低保障月薪為
2萬4,385元。
3.原告任職之102年4月1日起至103年1月31日止，勞工基本工資為1萬9,047元，每日之基本薪資為635元，基本時薪為79元，復依照前開計算方式，計算原告依勞動基準法規定之延長工時之工資與法定例假日未給付之加倍工資，其計算如附表三所示，即：
⑴102年4月份上班天數25日，加班工時為32.34小時，
每日前2小時延長工時工資3,414元，而該月有1日法定例假日未休，法定例假日工資應加倍而再給予1日工資635元，則該月依勞動基準法最低保障月薪為2萬3,
095元。⑵102年5月份上班天數27日，加班工時為50.34小時，
每日前2小時延長工時工資5,313元，而該月有1日法定例假日未休，法定例假日工資635元，則該月依勞動基準法規定之最低保障月薪為2萬4,995元。
⑶102年6月份上班天數26日，加班工時為38.84小時，
每日前2小時延長工時工資4,100元，而該月有1日法定例假日未休，法定例假日工資應加倍而再給予1日工資635元，則該月依勞動基準法規定之最低保障月薪為
2萬3,782元。⑷102年7月份上班天數25日，加班工時為41.34小時，
每日前2小時延長工時工資4,364元，則該月依勞動基準法最低保障月薪為2萬3,411元。
⑸102年8月份上班天數27日，加班工時為50.34小時，
每日前2小時延長工時工資5,313元，則該月依勞動基準法規定之最低保障月薪為2萬4,360元。⑹102年9月份上班天數25日，加班工時為29.84小時，
每日前2小時延長工時工資3,150元，而該月有2日法定例假日未休，法定例假日工資應加倍而再給予2日工資計1,270元，則該月依勞動基準法規定之最低保障月薪為2萬3,466元。
⑺102年10月份上班天數27日，加班工時為50.34小時，
每日前2小時延長工時工資5,313元，而該月有3日法定例假日未休，法定例假日工資應加倍而再給予3日工資1,905元，則該月依勞動基準法規定之最低保障月薪為2萬6,265元。
⑻102年11月份上班天數26日，加班工時為41.34小時，
每日前2小時延長工時工資4,364元，而該月有1日法定例假日未休，法定例假日工資應加倍而再給予1日工資635元，則該月依勞動基準法規定之最低保障月薪為
2萬4,045元。⑼102年12月份上班天數26日，加班工時為38.84小時，
每日前2小時延長工時工資4,100元，而該月有1日法定例假日未休，法定例假日工資應加倍而再給予1日工資635元，則該月依勞動基準法規定之最低保障月薪為
2萬3,782元。⑽103年1月份上班天數27日，加班工時為50.34小時，
每日前2小時延長工時工資5,313元，而該月有2日法定例假日未休，法定例假日工資應加倍而再給予1日工資635元，則該月依勞動基準法規定之最低保障月薪為
2萬5,630元。
4.兩造於原告任職期間所合意約定原告之每日正常工作時間為星期一至星期五，自上午11時30分起至下午9時止，星期六自下午1時至下午8時止，中間彈性休息時間每日半小時，星期日為休息日；原告之薪資則分別為100年4月份2萬2,500元、5月份2萬2,000元、6月份2萬3,00
0元、7月份2萬4,000元、8月份2萬5,000元、9月份2萬5,500元、10月2萬6,500元、11月份2萬7,000元、12月份2萬8,000元，101年1月份2萬8,000元、
2月份2萬9,000元、3月份3萬元、4月份3萬元、5月份2萬8,000元、6至12月份均為每月3萬元，102年
1月份至103年1月份，每月月薪均3萬元，且月薪都是總數給予，並不分細項等情，此為兩造所不爭執，已如前述，則兩造自應受上開勞動條件約定之拘束。以茲與前開計算各月依勞動基準法規定之最低保障月薪所得，兩相對照，除100年4月、100年5月之薪資明顯較低於行政院核定之基本工資核算之金額，原告得依勞動基準法規定請求兩者間不足之差額外，其餘並無低於上開行政院所定各期基本工資之情事，可認被告前開工資核算方法，業已將原告之每日延長工時工資及法定例假日加倍工資核算在薪資總額內。是原告僅得請求被告給付每日延長工時工資及法定例假日加倍工資不足之差額合計396元（72＋324＝
396），逾此範圍之請求，則屬無據。
三、原告得請求被告補提繳勞工個人專戶不足額提撥之勞工退休金4萬7,827元：
（一）原告主張自100年4月1日起，被告應按月為原告提繳勞工每月工資百分之六之退休金，儲存於勞工保險局設立之原告退休金專戶，並每月以書面通知原告，而原告工作年資為3年1個月，依中央主管機關核定投保薪資分級表，計投保薪資總額為122萬2,300元，其中6萬2,125元為被告應儲勞工保險局設立原告退休金專戶內，以備原告退休申領，被告卻未依上開規定辦理儲存勞工退休金專戶，原告受有損害，依勞工退休金條例第31條第1項規定，自應向被告請求損害賠償6萬2,125元等語。被告則以：兩造於訂立系爭勞動契約時已合意薪資包含勞工退休金提撥金額，被告應提撥之退休金百分之六，既係加計於原告薪資，則被告並未因契約之薪資約定，而免除任何之義務，是原告請求賠償受有未提撥勞工退休金之損害即無理由。況被告亦已全部補提繳勞工退休金，是原告主張被告未提繳勞工退休金，自屬無據等語置辯。
（二）按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院104年度台上字第1031號、
101年度台上字第1602號判決意旨）。次按勞工退休金條例第14條第1項、第2項、第15條及勞工退休金條例施行細則第15條第1項、第2項分別規定：於同一雇主或依第
7條第2項、第14條第3項自願提繳者，1年內調整勞工退休金之提繳率，以2次為限。調整時，雇主應於當月底前，填具提繳率調整表通知勞保局，並自通知之次月1日起生效。勞工之工資如在當年2月至7月調整時，其雇主或所屬單位應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。
第1項之提繳率，計算至百分率小數點第1位為限；依本條例第14條第1項及第3項規定提繳之退休金，由雇主按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報。勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準。再按行政院勞工委員會94年6月23日勞動4字第0940034012號函示：勞工退休金條例第14條第1項及36條第1項規定，雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六。此一規定係要求雇主須於勞雇雙方原議定發給之工資以外，另行為勞工提繳不低於每月工資百分之六的個人專戶退休金或年金保險費，而非將前述提繳之數額「內含於勞雇雙方原本已議定之工資」，造成工資不完全給付勞工之情事。雇主如將提繳之退休金內含於原議定之工資中，已屬違反勞動基準法第22條第
2項「工資應全額直接給付給勞工」之規定。
（三）查，原告自100年4月份起至103年1月份之每月薪資如前述，為兩造所不爭執。雖被告抗辯兩造於訂立系爭勞動契約時已合意薪資包含勞工退休金提撥金額云云，惟不僅被告無法舉證證明兩造確有此約定之事實，且縱使兩造間有此約定，雇主將其應提繳之勞工退休金內含於原議定之工資中，亦屬違法，自不生效力。又原告請求被告應提撥之勞工退休金，係自100年4月起至103年1月份止（見本院卷第149至156頁），而依兩造所不爭執之原告每月薪資金額，及依上開勞工退休金條例之規定，被告每月應依政府所公布之「勞工退休金月提繳工資分級表」為原告提繳百分之六之退休金分別如附表四之「依法應提繳之勞退金」欄所示，合計為5萬9,040元。再依被告所提出之勞工退休金繳款單〈雇主提繳〉及勞工退休金計算名冊〈雇主提繳〉影本（見本院卷第57至58頁被證2）顯示，被告所能證明已為原告提繳之勞工退休金數額，詳如附表四之「被告實際提繳之勞退金」欄及「備註」欄所示，合計僅為1萬1,213元，尚有不足，被告應為原告補充提撥勞工退休金數額為4萬7,827元（計算式：59,040－11,213＝47,827元）。是原告於此範圍之請求為有理由，自應准許；逾此範圍之請求，則屬無據。
四、原告請求特別休假之工資，為無理由：
（一）原告主張其工作年資為3年1月，被告自應給予原告24天之特別休假，然被告未曾給予任何一天之特別休假，原告仍依約定正常上班，被告應給未給之特別休假工資為2萬9,054元等語。被告則否認未給予原告特別休假，並以原告未就其是否曾向被告請求特別休假一事舉證以實其說，原告既無法證明其因可歸責於被告而未於年度內休畢特別休假，其主張被告應給付特別休假未休工資，並非有據等語置辯。
（二）按勞動基準法第39條規定：第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給；因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。另勞動基準法施行細則第24條則規定：本法第38條之特別休假，特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之；特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。準此以觀，可知特別休假雇主加倍發給工資，須以該特別休假日工作係出於雇主之需求要求勞工工作為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。故勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21
827號函釋參照）。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主應否發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定，且勞工請求雇主給付特別休假不休假之工資，應由勞工就其債權發生之事實，即雇主不給予特別休假之原因所在，負舉證之責（最高法院90年度台上字第1017號判決參照）。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號民事判例意旨參照）。
（三）查原告並未舉證證明其曾向被告申請特別休假而遭被告拒絕，或有何可歸責於被告之原因致未能休畢特別休假之情事，自無課以被告給付特別休假工資之義務。從而，原告依勞動基準法第39條規定，請求被上訴人給付任職期間特別休假工資29,054元，即屬無據，不應准許。
五、原告請求給付預告工資、資遣費，及發給服務證明書、非自願離職證明書，均無理由：
（一）按勞動基準法第16條3項規定，雇主應給付勞工預告期間之工資者，以雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約，而未依勞動基準法第16條第1項各款所規定期間前為預告者為限。又依勞動基準法第17條、第14條第4項規定，雇主應發給勞工資遣費者，以雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約，或雇主有勞動基準法第14條第1項所列各款情形之一，經勞工不經預告終止契約者為限。而此所謂雇主「終止勞動契約」者，係指雇主依上揭規定「合法」終止契約者而言，倘雇主非依上開規定所定得終止勞動契約之情形而片面為終止勞動契約之意思表示者，則屬非法終止勞動契約，不生終止勞動契約之效力，勞動契約既未終止，則勞動契約即仍繼續存在，勞工自不得請求雇主給付資遣費及預告期間之工資。
（二）次按勞動基準法第19條規定：勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。又就業保險法第11條第3項規定：本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。同法第25條第3項復有明定：第1項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明。是上開服務證明或非自願離職證明書之發給，均以勞動契約經合法終止而離職為前提。
（三）本件兩造間之勞動契約既未經合法終止，已如前述，則原告請求被告給付預告工資、資遣費，及發給服務證明書、非自願離職證明書，均不合要件，自屬無據，為無理由。
六、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件原告請求被告給付每日延長工時工資及法定例假日加倍工資不足差額之金錢債權，未定有給付期限，而本件起訴狀繕本係於104年3月18日送達於被告，有本院送達證書在卷足參（見本院卷第42至45頁），是原告請求被告應給付自起訴狀繕本送達被告之翌日即104年3月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
七、綜上所述，原告請求被告給付每日延長工時工資及法定例假日加倍工資不足之差額合計396元部分，及自起訴狀繕本送達翌日即104年3月19日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，並請求被告應提繳4萬7,827元至原告之勞工退休金個人帳戶，應屬有據，應予准許，逾此部分之請求即無理由，應予駁回。
八、本件原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。又被告 陳明 願供擔保，聲請宣告免假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國105年8月3日
勞工法庭法官賴恭利正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年8月3日
書記官蘇文熙附表一：100年4月1日起至100年12月31日止，原告依勞基法
保障之薪資與原告實領薪資差額（新台幣：元，下同）。
┌─────┬─────┬───────┬────────────┬──────┬──────┬─────────┬───────┬─────────┐│時間│實際工作時│延長工時（時）│每日前2小時加班費│原告主張未休│法定假日工資│原告工時依勞基法保│原告實領薪資│差額（計算式：保障│││數（時）│（計算式：實際│（計算式：加班時×75元時│法定假日日數││障之薪資││薪資－實領薪資每月││││工時－182.66）│薪×1.33）│││（計算式：法定基本││）││││││││月薪＋以法定月薪計││││││││││算之加班費）│││├─────┼─────┼───────┼────────────┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤│100年4月│224│41.34│4,096│1│596│22,572│22,500│72│├─────┼─────┼───────┼────────────┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤│100年5月│221.5│38.84│3,848│1│596│22,324│22,000│324│├─────┼─────┼───────┼────────────┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤│100年6月│224│41.34│4,096│1│596│22,572│23,000││├─────┼─────┼───────┼────────────┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤│100年7月│230.5│47.84│4,740│││22,620│24,000││├─────┼─────┼───────┼────────────┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤│100年8月│224│41.34│4,096│││21,976│25,000││├─────┼─────┼───────┼────────────┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤│100年9月│224│41.34│4,096│2│1,192│23,168│25,500││├─────┼─────┼───────┼────────────┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤│100年10月│221.5│38.84│3,848│3│1,788│23,516│26,500││├─────┼─────┼───────┼────────────┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤│100年11月│224│41.34│4,096│1│596│22,572│27,000││├─────┼─────┼───────┼────────────┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤│100年12月│233│50.34│4,988│1│596│23,464│28,000││└─────┴─────┴───────┴────────────┴──────┴──────┴─────────┴───────┴─────────┘附表二：101年1月1日起至102年3月31日止，原告依勞基法保障之薪資與原告實領薪資差額。
┌─────┬─────┬───────┬────────────┬──────┬──────┬─────────┬───────┬─────────┐│時間│實際工作時│延長工時（時）│每日前2小時加班費│原告主張未休│法定假日工資│原告工時依勞基法保│原告實領薪資│差額（計算式：應領│││數（時）│（計算式：實際│（計算式：加班時×75元時│法定假日日數││障之薪資││薪資－實領薪資每月││││工時－182.66）│薪×1.33）│││（計算式：法定基本││）││││││││月薪＋以法定月薪計││││││││││算之加班費）│││├─────┼─────┼───────┼────────────┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤│101年1月│221.5│38.84│4,042│2│1,252│24,074│28,000││├─────┼─────┼───────┼────────────┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤│101年2月│206│23.34│2,429│1│626│21,835│29,000││├─────┼─────┼───────┼────────────┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤│101年3月│233│50.34│5,239│1│626│24,645│30,000││├─────┼─────┼───────┼────────────┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤│101年4月│221.5│38.84│4,042│1│626│23,448│30,000││├─────┼─────┼───────┼────────────┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤│101年5月│224│41.34│4,302│1│626│23,708│30,000││├─────┼─────┼───────┼────────────┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤│101年6月│224│41.34│4,302│1│626│23,708│30,000││├─────┼─────┼───────┼────────────┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤│101年7月│221.5│38.84│4,042│││22,822│30,000││├─────┼─────┼───────┼────────────┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤│101年8月│233│50.34│5,239│││24,019│30,000││├─────┼─────┼───────┼────────────┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤│101年9月│224│41.34│4,302│2│1,252│24,334│30,000││├─────┼─────┼───────┼────────────┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤│101年10月│221.5│38.34│4,042│3│1,878│24,700│30,000││├─────┼─────┼───────┼────────────┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤│101年11月│224│41.34│4,302│1│626│23,708│30,000││├─────┼─────┼───────┼────────────┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤│101年12月│230.5│47.84│4,979│1│626│24,385│30,000││├─────┼─────┼───────┼────────────┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤│102年1月│224│41.34│4,302│2│1,252│24,334│30,000││├─────┼─────┼───────┼────────────┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤│102年2月│206│23.34│2,429│1│626│21,835│30,000││├─────┼─────┼───────┼────────────┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤│102年3月│230.5│47.84│4,979│1│626│24,385│30,000││└─────┴─────┴───────┴────────────┴──────┴──────┴─────────┴───────┴─────────┘附表三：102年4月1日起至103年1月31日止，原告依勞基法保障之薪資與原告實領薪資差額。
┌─────┬─────┬───────┬────────────┬──────┬──────┬─────────┬───────┬─────────┐│時間│實際工作時│延長工時（時）│每日前2小時加班費│原告主張未休│法定假日工資│原告工時依勞基法保│原告實領薪資│差額（計算式：應領│││數（時）│（計算式：實際│（計算式：加班時×75元時│法定假日日數││障之薪資││薪資－實領薪資每月││││工時－182.66）│薪×1.33）│││（計算式：法定基本││）││││││││月薪＋以法定月薪計││││││││││算之加班費）│││├─────┼─────┼───────┼────────────┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤│102年4月│215│32.34│3,414│1│635│23,095│30,000││├─────┼─────┼───────┼────────────┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤│102年5月│233│50.34│5,313│1│635│24,995│30,000││├─────┼─────┼───────┼────────────┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤│102年6月│221.5│38.84│4,100│1│635│23,782│30,000││├─────┼─────┼───────┼────────────┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤│102年7月│224│41.34│4,364│││23,411│30,000││├─────┼─────┼───────┼────────────┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤│102年8月│233│50.34│5,313│││24,360│30,000││├─────┼─────┼───────┼────────────┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤│102年9月│212.5│29.84│3,150│2│1,270│23,466│30,000││├─────┼─────┼───────┼────────────┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤│102年10月│233│50.34│5,313│3│1,905│26,265│30,000││├─────┼─────┼───────┼────────────┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤│102年11月│224│41.34│4,364│1│635│24,045│30,000││├─────┼─────┼───────┼────────────┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤│102年12月│221.5│38.84│4,100│1│635│23,782│30,000││├─────┼─────┼───────┼────────────┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤│103年1月│233│50.34│5,313│2│1,270│25,630│30,000││└─────┴─────┴───────┴────────────┴──────┴──────┴─────────┴───────┴─────────┘附表四：被告應補提繳之勞退金┌─────┬────┬─────────┬─────────┬──────┬─────────┐│時間│原告實領│當年度法定級距與月│依法應提繳之勞退金│被告實際提繳│備註│││工薪│提繳工資│（計算式：月提繳工│之勞退金││││││資×0.06）│││││├─┬─┬─────┤││││││組│級│月提繳工資││││├─────┼────┼─┼─┼─────┼─────────┼──────┼─────────┤│100年4月│22,500元│第│20│22,800元│1,368元││1.因時尚、冠品、冠│├─────┼────┤3├─┼─────┼─────────┼──────┤宏通訊行業經主管││100年5月│22,000元│組│20│22,800元│1,368元││單位核准停、歇業│├─────┼────┼─┼─┼─────┼─────────┼──────┤主體已不存在，故││100年6月│23,000元││21│24,000元│1,440元││勞工保險局無法查│├─────┼────┤├─┼─────┼─────────┼──────┤詢100年4月份至10││100年7月│24,000元││21│24,000元│1,440元││2年3月份被告之實│├─────┼────┤├─┼─────┼─────────┼──────┤際提繳情形（見本││100年8月│25,000元│第│22│25,200元│1,512元││院卷一第144頁）│├─────┼────┤├─┼─────┼─────────┼──────┤││100年9月│25,500元││23│26,400元│1,584元││2.102年4月未提繳以│├─────┼────┤4├─┼─────┼─────────┼──────┤19,200元計算之足││100年10月│26,500元││24│27,600元│1,656元││額勞退金，須再補│├─────┼────┤├─┼─────┼─────────┼──────┤提845元，故102年││100年11月│27,000元│組│24│27,600元│1,656元││4月被告實際提繳│├─────┼────┤├─┼─────┼─────────┼──────┤1152元（見本院卷││100年12月│27,500元││24│27,600元│1,656元││一第148頁）│├─────┼────┤├─┼─────┼─────────┼──────┤││101年1月│28,000元││25│28,800元│1,728元│││├─────┼────┼─┼─┼─────┼─────────┼──────┤││101年2月│29,000元││26│30,300元│1,818元│││├─────┼────┤├─┼─────┼─────────┼──────┤││101年3月│30,000元││26│30,300元│1,818元│││├─────┼────┤├─┼─────┼─────────┼──────┤││101年4月│30,000元││26│30,300元│1,818元│││├─────┼────┤├─┼─────┼─────────┼──────┤││101年5月│28,000元││26│30,300元│1,818元│││├─────┼────┤├─┼─────┼─────────┼──────┤││101年6月│30,000元││26│30,300元│1,818元│││├─────┼────┤第├─┼─────┼─────────┼──────┤││101年7月│30,000元││26│30,300元│1,818元│││├─────┼────┤├─┼─────┼─────────┼──────┤││101年8月│30,000元││26│30,300元│1,818元│││├─────┼────┤├─┼─────┼─────────┼──────┤││101年9月│30,000元││26│30,300元│1,818元│││├─────┼────┤├─┼─────┼─────────┼──────┤││101年10月│30,000元││26│30,300元│1,818元│││├─────┼────┤├─┼─────┼─────────┼──────┤││101年11月│30,000元││26│30,300元│1,818元│││├─────┼────┤├─┼─────┼─────────┼──────┤││101年12月│30,000元││26│30,300元│1,818元│││├─────┼────┤├─┼─────┼─────────┼──────┤││102年1月│30,000元││26│30,300元│1,818元│││├─────┼────┤5├─┼─────┼─────────┼──────┤││102年2月│30,000元││26│30,300元│1,818元│││├─────┼────┤├─┼─────┼─────────┼──────┤││102年3月│30,000元││26│30,300元│1,818元│││├─────┼────┤├─┼─────┼─────────┼──────┤││102年4月│30,000元││26│30,300元│1,818元│845元││├─────┼────┤├─┼─────┼─────────┼──────┤││102年5月│30,000元││26│30,300元│1,818元│1,152元││├─────┼────┤├─┼─────┼─────────┼──────┤││102年6月│30,000元││26│30,300元│1,818元│1,152元││├─────┼────┤├─┼─────┼─────────┼──────┤││102年7月│30,000元││26│33,300元│1,818元│1,152元││├─────┼────┤├─┼─────┼─────────┼──────┤││102年8月│30,000元│組│26│33,300元│1,818元│1,152元││├─────┼────┤├─┼─────┼─────────┼──────┤││102年9月│30,000元││26│33,300元│1,818元│1,152元││├─────┼────┤├─┼─────┼─────────┼──────┤││102年10月│30,000元││26│33,300元│1,818元│1,152元││├─────┼────┤├─┼─────┼─────────┼──────┤││102年11月│30,000元││26│33,300元│1,818元│1,152元││├─────┼────┤├─┼─────┼─────────┼──────┤││102年12月│30,000元││26│33,300元│1,818元│1,152元││├─────┼────┤├─┼─────┼─────────┼──────┤││103年1月│30,000元││26│33,300元│1,818元│1,152元││├─────┴────┴─┴─┴─────┼─────────┼──────┼─────────┤│合計│59,040元│11,213元││├────────────────────┴─────────┴──────┴─────────┤│被告應補提繳之勞退金：依法應提撥之勞退金－被告實際提繳之勞退金││計算式：59,040－11,213＝47,827元│└───────────────────────────────────────────────┘