裁判字號：最高法院102年台上字第4619號刑事判決
裁判日期：民國102年11月14日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決一○二年度台上字第四六一九號上訴人 謝福禎 選任辯護人 崔駿武 律師上訴人 潘澤深 選任辯護人 陳威駿 律師上訴人 吳信德 選任辯護人 鄭庭壽 律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年六月二十六日第二審更審判決（一○一年度上更㈠字第一九四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈已改名為台灣 新北 地方法院檢察署〉九十八年度偵字第一五六八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人謝福禎、潘澤深、吳信德（以上三人下稱上訴人等）有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處謝福禎公務員對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，及仍各論處潘澤深、吳信德共同不具公務員之身分，對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。本件原判決認定潘澤深、吳信德共同基於對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂之犯意聯絡，於民國九十六年七月十六日之後起至同年九月八日前之某時，在不詳地點，謀議對時任台北縣政府（已改制為新北市政府，下同）違章建築拆除大隊（下稱拆除大隊）認定組組員之謝福禎交付賄賂，請求暫緩查報拆除樂口福食品股份有限公司負責人 潘惠予 在所有坐落台北縣○○鄉（已改制為新北市○○區○○○段○○段○○○○地號土地上搭建完成之違章建築物（下稱本件違建物），其後即於同年九月八日下午五時二十七分二十一秒，由吳信德先以持用之門號0000000000行動電話，撥打謝福禎使用之門號0000000000行動電話，邀約謝福禎於同日下午六時許，在台北縣政府對面之「新站咖啡廳」見面，經謝福禎應允後，吳信德旋於同日下午五時四十分三十二秒，以所持用之上開門號行動電話，撥打潘惠予之胞弟潘澤深使用之門號0000000000行動電話，告知已約妥謝福禎見面，二人並於電話中再次議定以新台幣（下同）七萬元之代價，行賄謝福禎，嗣吳信德於同日下午六時許與謝福禎在「新站咖啡廳」內見面，經詢問謝福禎並確認本件違建物仍得進行補申請執照（下稱補照）手續後，即對負有查報、認定違章建築法定職權之謝福禎關於違背職務之行為，交付七萬元之賄賂，請求謝福禎暫緩查報、認定本件違建物係屬違建，謝福禎明知本件違建物係其於九十六年七月十六日與相關單位前往現場履勘後，認定係屬程序違建，但迄未依違章建築處理辦法第五條及台北縣政府違章建築處理標準作業流程（九十四年版）等規定，將上開查報、認定之資料輸入電腦，以取得違章建築認定號碼，並製發違章建築認定通知書通知違建人潘惠予，及副知拆除大隊拆除組，致本件違建物補照之期限無從起算，該拆除組亦不知有本件違建物存在，仍基於對於違背職務之行為收受賄賂之犯意，收受上開賄款，並因此違背其職務，繼續不將本件違建物之查報、認定資料輸入電腦，以取得違章建築認定號碼，亦不製作違章建築認定通知書通知違建人及副知拆除組等情（見原判決第三頁第十八行至第四頁第十五行），理由內雖說明：本件違建物於遭台北縣政府農業局裁罰後，違建人潘惠予經由該局承辦人 邱榮輝 之介紹，取得吳信德之聯絡電話後，即委由胞弟潘澤深出面與吳信德洽商本件違建物及所屬擋土牆之處理事宜，業經潘澤深、吳信德及證人邱榮輝供證無訛，而由卷附吳信德於九十六年九月八日下午五時二十七分二十一秒以持用門號0000000000行動電話撥打謝福禎使用之門號0000000000行動電話之通訊監察譯文記載：「Ｂ（指謝福禎，下同）：喂」、「Ａ（指吳信德，下同）：喂，謝先生，你好」、「Ｂ：嗯」、「Ａ：我汐止姓吳，吳信德」、「Ｂ：我知道」、「Ａ：請教你現在人在哪裡」、「Ｂ：我人在台北」、「Ａ：你在哪裡？我趕快去找你」、「
Ｂ：我等一下要去板橋」、「Ａ：要去板橋？板橋靠近哪裡？沒關係啊，我跟你見一下面馬上好」、「Ｂ：不然板橋火車站好了」、「Ａ：火車站是不是？前面還是後面？」、「Ｂ：不然就……」、「Ａ：不然我們去那裡好不好，我們去縣政府對面有一家咖啡廳叫什麼，角落那一家，我們縣政府前面那一條叫中山路對不對，跟旁邊那一條不知什麼路旁邊那一間」、「Ｂ：縣府路」、「Ａ：縣府路，對啦，縣府路角落那一家什麼名字我忘了」、「Ｂ：我知道那一家」、「Ａ： 厚生 他們蓋的旁邊那一家有沒有」、「Ｂ：我知道」、「Ａ：好，直接去，你差不多多久會到」、「Ｂ：到板橋差不多半小時」、「Ａ：差不多，我現在去剛好」、「Ｂ：好」，及吳信德以持用之上開門號行動電話於同日下午五時四十分三十二秒與潘澤深使用之門號0000000000行動電話之通訊監察譯文內載：「Ｂ（指潘澤深，下同）：喂」、「Ａ（指吳信德，下同）：喂，潘先生」、「Ｂ：你好」、「Ａ：你好，我吳信德」、「Ｂ：吳先生，你好」、「Ａ：我等一下，再二十分鐘，我有約他六點見面，要吃飯」、「Ｂ：今天嗎？你不是約禮拜五？」、「Ａ：沒有啦，我跟你講今天，他那一天沒有空，禮拜五那天臨時沒有空，事情很多，太晚回去，他說不要，才到今天」、「Ｂ：好」、「Ａ：我現在要跟他講，我想說你叫我買的東西比如要買八元，八百元，我想說不要啦，可以的話我用七百元跟他買，你看怎麼樣」、「Ｂ：你儘量替我處理一下，好不好，你也知道那天我跟你講的意思」、「Ａ：對啊，你跟我講的原則，我會跟他出價七元跟他買」、「Ｂ：可以啦，你看怎樣」、「Ａ：我今晚就會跟他決定，我怕下禮拜出國沒有空」、「Ｂ：好，就麻煩你了」、「Ａ：不會啦，一句話，我跟你報告一下，你才會知道情形」、「Ｂ：好」、「Ａ：好，見面再談，拜拜」各等語，暨吳信德於第一審時證稱上開其與潘澤深電話中所談「約他六點見面」中之「他」，係指謝福禎，參酌吳信德先以電話與謝福禎約定於當日下午六時見面後，隨即與潘澤深電話聯絡，告知此情，足見吳信德上開電話中所稱之「他」確為謝福禎無誤。又潘澤深於前揭電話中既未向吳信德詢問「他」為何人，反稱：「今天嗎？你不是約禮拜五？」，且由吳信德與潘澤深之上開對話，顯見其等早已謀議邀約謝福禎見面，及該見面之目的係欲以金錢向謝福禎「購買」某特定事物，並商定以七萬元向謝福禎「購買」。另依吳信德於法務部調查局台北市調查處及偵查中所述，堪認吳信德、潘澤深係因本件違建物倘經謝福禎依規定查報處理，須立即申請補照，否則很快就會被拆除，為延緩拆除，始邀約謝福禎見面、請託，是吳信德與潘澤深於電話中商定欲以七萬元之代價「購買」者，應係謝福禎延緩查報、認定本件違建物屬違建之違背職務行為。再吳信德與謝福禎於偵查或第一審中雖均供稱其等於前揭見面後，確曾談及本件違建物之補照問題，惟吳信德如僅為確認本件違建物可否補照，衡情大可於上班時間親自或以電話向謝福禎查詢即可，無須於上開非上班時間邀約謝福禎在外見面，亦無須於謝福禎應允受邀後，隨即向潘澤深回報，並以隱諱不明之語句與潘澤深商議，決定以七萬元代價向謝福禎「購買」，足認吳信德以電話邀約謝福禎見面之目的，即係為潘澤深請託謝福禎繼續延緩查報、認定本件違建物而交付該賄賂等語（見原判決第十四頁第一行至第十六頁第十五行）。然上訴人等均始終否認各有前開行賄、收賄之犯行，而依原判決前揭論述，並未依據積極證據，直接證明吳信德於九十六年九月八日下午六時許在「新站咖啡廳」與謝福禎見面後，確曾交付七萬元賄款予謝福禎，俾作為謝福禎能暫緩查報、認定本件違建物係屬違章建物之對價，謝福禎並已允諾而予收受，潘澤深事先亦已交付該七萬元賄款予吳信德，以託其行賄，或藉由其他間接證據，本於推理之作用足以證明上開事實，並達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即遽以前揭上訴人等、證人邱榮輝之陳述及語意不甚明確之電話通訊監察譯文內容，推測潘澤深與吳信德有於前開時、地共同向謝福禎行賄七萬元，謝福禎並予收受云云。其所為推論，自難謂與刑事訴訟法第一百五十四條第二項規定無違。本院前次發回意旨，業已指明及此（見本院一○一年度台上字第四五三六號刑事判決理由㈠所載），乃原審仍未予究明，猶僅憑前揭上訴人等、邱榮輝之陳述及電話通訊監察譯文，即遽論潘澤深、吳信德以行賄及論謝福禎以收賄罪，致其違誤之情形依然存在。㈡、原判決以依憑證人 王興發 所證，潘澤深係遲至九十七年三月間始透過吳信德之介紹，委託王興發代為處理本件違建物之補照手續，是謝福禎於九十六年十二月三日補行製發本件違建物之違章建築認定通知書前，潘澤深方面完全未進行任何補照手續，迨至謝福禎前開補行製發違章建築認定通知書及拆除大隊依規定開始執行拆除程序後，潘澤深才於九十七年三月間委託王興發進行補照程序，足見謝福禎是否依規定登錄本件違建物之查報、認定資料及製發違章建築認定通知書，對於違建人潘惠予須否付出時間、勞費而為本件違建物之補照手續，具有絕對關係，且依證人王興發之證述及卷附台北縣政府工務局函等資料，本件違建物自九十七年三月間委請王興發代辦補照手續時起，直至同年八月二十一日方能向台北縣政府工務局提出建造執照之申請， 嗣復 經該局多次駁回申請後，迄至一○一年九月二十八日始能取得執照，據謂潘澤深為免除或延緩前開時間、勞費之付出，非絕無向謝福禎行賄之動機與必要（見原判決第十六頁第二十六行至第十七頁第六行、第二十二頁第一行至第二十二行）。然依卷內資料，潘澤深於九十六年八月三十日即以潘惠予之名義提出申請書並檢附屬本件違建物部分之擋土牆之安全鑑定報告書，向台北縣政府申請免予拆除該擋土牆，並經台北縣政府以九十六年九月十日北府農山字第○九六○五八九九九三號函覆同意該擋土牆予以現狀保留（見第一審卷第一六七頁至第一六九頁）；又土木工程師為鑑定前開擋土牆，早於九十六年八月十五日即至現場會勘，亦有台北縣○○鄉○○段○○段○○○○○號既有擋土牆鑑定報告影本可稽（見第一審卷第一七一頁）；證人王興發於第二審中並證陳：「（這塊土地〈指本件違建物之基地〉是否有作擋土牆？）是」、「（擋土牆跟申請補照有無關係？）當然是有的，先行動工再補照都要先鑑定，鑑定安全才可以辦理補照手續」（見原審上訴字卷第一七七頁）。倘均無誤，潘惠予或潘澤深似於九十六年八月十五日前即已委託土木技師為前開擋土牆之安全鑑定而開始進行本件違建物之補照程序，原判決以潘澤深方面在九十六年十二月三日謝福禎補行製發本件違建物之違章建築認定通知書前，完全未進行任何補照手續，並據謂潘澤深為免除或延緩此項時間、勞費之付出，非絕無向謝福禎行賄之動機與必要云云，亦有與卷證資料不相符合之理由矛盾。上訴人等上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○二年十一月十四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官徐文亮法官王梅英法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十一月十九日
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