裁判字號：最高法院103年台上字第2704號刑事判決
裁判日期：民國103年08月07日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二七○四號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告謝福禎
潘澤深上列一人選任辯護人陳威駿律師被告 吳信德 選任辯護人 鄭庭壽 律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年一月二十九日第二審更審判決（一○二年度重上更㈡字第五三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈已改名為台灣新北地方法院檢察署〉九十八年度偵字第一五六八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：㈠、被告謝福禎於民國九十六年間係台北縣政府（現已改制為新北市政府）違章建築拆除大隊（原名台北縣違章建築拆除隊，九十六年十月一日起改稱現名，下稱拆除大隊）認定組組員（業於九十七年三月一日辦理退休），負責台北縣山坡地違章建築之查報認定業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣樂口福食品股份有限公司（下稱樂口福公司）負責人 潘惠予 於九十五年間，在其所有坐落台北縣深坑鄉（現已改制為新北市○○區○○○段○○○段○○○○地號土地（地目：林，使用分區：山坡地保育區，使用地類別：丁種建築用地）上，搭建完成高度一層約三公尺、面積約二○○平方公尺、鋼架構造之違章建築一棟，經台北縣深坑鄉建設課巡查員 李正杰 於九十六年五月十日巡查發覺，並於同年月二十九日發函向台北縣政府農業局查報該處有違規整地之不當使用山坡地情形，農業局承辦人 邱榮輝 即於同年六月七日會同相關單位至上開現場勘查，認定該處確有「未依水土保持法規定，先擬具水土保持計畫，送主管機關核定，而擅自開挖整地（搭建鐵皮屋、鋪設水泥地面、建築擋土牆）」情事，處以受處分人潘惠予罰鍰新台幣（下同）六萬元，並應立即停工。邱榮輝於同年七月五日發函將上開裁處情形副知拆除大隊後，拆除大隊負責違章查報、認定業務之謝福禎為瞭解該違章建築之現況，亦於同年七月十六日會同邱榮輝、李正杰等人至上開地點勘查，並確認該高度一層約三公尺、面積約二○○平方公尺、鋼架構造、已建造完成之建物一棟係屬違章建築，且屬程序違建，應立即停工，三十日內至台北縣政府補行申請建築執照，又屬台北縣違章建築拆除優先次序表所列之Ａ類１組，應隨報隨拆。潘惠予因恐該處興建之擋土牆、違章建築遭拆除，即透過邱榮輝之介紹，取得專門代辦處理該等問題之土木工程包商即被告吳信德聯絡電話，之後即由其弟即被告潘澤深出面與吳信德洽談相關事宜。㈡、潘澤深除透過吳信德委託鑑定技師於九十六年八月間辦理上開土地之既有擋土牆鑑定報告外，其為免前揭違章建築遭拆除大隊隨報隨拆，遭受損失，竟與吳信德共同基於行賄之犯意聯絡，於九十六年九月八日十七時二十七分許，先由吳信德撥打謝福禎使用之行動電話，相約於同日十八時許，在台北縣政府對面之新站咖啡廳會面，吳信德再於同日十七時四十分撥打潘澤深所使用之行動電話，與之議定以新台幣（下同）七萬元之代價行賄謝福禎。稍後吳信德與謝福禎於同日十八時許，在新站咖啡廳見面後，吳信德即對於負有查報、認定山坡地違章建築之法定職務權限之謝福禎關於違背職務之行為，交付七萬元之賄賂。謝福禎亦基於對於違背職務之行為收受賄賂之犯意，收受上開賄款，並因此故意不將其九十六年七月十六日○○○鄉○○段○○○段○○○○地號土地，勘查認定該違章建築係屬Ａ類１組應隨報隨拆之結論輸入電腦，致無從取得違章建築認定通知書文號，以製作違章建築認定通知書送拆除大隊拆除組，使得拆除組無從知悉該案之存在，亦無從依規定進行後續排拆作業，致使上開違章建築長期處於未排拆之狀態，潘惠予亦無須依建築法規於三十日內至台北縣政府補行申請建造執照而得以繼續使用該違章建築，因而為違背職務之行為。嗣謝福禎於九十六年十一月二十九日因另案涉嫌貪污治罪條例罪嫌，為法務部調查局台北市調查處約談時，始於次日將上開會勘結論輸入電腦，並取得認定通知書文號，而於同年十二月三日製作認定通知書分別交付與拆除組及潘惠予，拆除組則依據該認定通知書，製作拆除時間通知單張貼於拆除現場，潘惠予因此始於同年月二十八日向拆除大隊申請緩拆，並遲至九十七年八月二十一日始透過另名業者 王興發 向台北縣政府工務局提出建造執照申請書，惟仍屢經該局予以駁回申請，迄今仍進行補照程序中。因認謝福禎所為，係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為，收受賄賂罪嫌；潘澤深、吳信德二人所為，則均係犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之不具公務員身分，對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告等有公訴意旨所指犯行，因而撤銷第一審論處謝福禎犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪及潘澤深、吳信德犯貪污治罪條例之交付賄賂罪之科刑判決，改判均諭知其等均無罪，固非無見。
惟查：除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款，定有明文。又法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，然法院於不妨害基本社會事實同一性，又於被告之訴訟防禦權不生妨礙，仍得自由認定事實，適用法律，而變更檢察官所引應適用之法條，以符訴訟經濟原則。故事實審法院依調查結果所認定被告犯罪事實，縱與起訴書所指被告犯罪事實，並非全然一致，法院應在不妨害基本社會事實同一性，變更起訴法條而為有罪之判決，不得以不能證明被告有起訴書所指犯罪事實，逕予諭知無罪。又貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款之對（非）主管（監督）事務圖利罪，係處罰公務員圖利行為之概括規定，倘公務員圖利行為，不合貪污治罪條例各條處罰圖利行為之特別規定，仍應審酌是否符合對（非）主管（監督）事務圖利罪之構成要件，不得逕行諭知無罪。查本件公訴意旨認謝福禎違背職務收受吳信德所交付七萬元賄賂，係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌；另潘澤深、吳信德則係犯同條例第十一條第三項、第一項之非公務員對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪嫌（見起訴書第二、三、十一頁）。而原判決理由則說明檢察官所舉出之證據方法，只能證明上開違章建築屬新建完成之程序違章建築、潘惠予為免上開違章建築被拆除而委由潘澤深出面與吳信德洽商；吳信德乃邀約謝福禎見面、謝福禎遲延將上開違章建築之查報認定資料輸入電腦及謝福禎遲延輸入電腦等行為與相關違章建築處理辦法、台北縣政府違章建築處理標準作業流程等規定相違悖等事實，依被告三人之供詞及謝福禎與吳信德間九十六年九月八日下午五時二十七分二十一秒暨潘澤深與吳信德間九十六年九月八日下午五時四十分三十二秒之通訊監察譯文內容，雖不免讓人懷疑吳信德與潘澤深可能以七萬元行賄謝福禎，惟此種懷疑僅為一種「推測」或「擬制」，在其等堅詞否認之情形下，並不能排除吳信德、潘澤深僅止於「口頭談妥」欲以七萬元行賄謝福禎，但無法直接證明謝福禎業已同意接受而有期約收受賄賂之事實；亦無法證明吳信德確曾「經手」、「代墊」或「以其他方式」交付七萬元予謝福禎收受之收受賄賂事實，故不能證明被告等有公訴意旨所指違背職務收受、交付或期約交付賄賂犯行，因而諭知其等三人均無罪等情（見原判決第十二至十五頁）。但本件起訴書犯罪事實欄記載：潘澤深為免前揭違章建築遭拆除大隊隨報隨拆，遭受損失，與吳信德共同基於行賄之犯意聯絡，先由吳信德撥打謝福禎使用之行動電話，相約於同日十八時許，在台北縣政府對面之新站咖啡廳會面，吳信德再於同日十七時四十分撥打潘澤深所使用之行動電話，與之議定以七萬元行賄謝福禎。吳信德與謝福禎稍後在新站咖啡廳見面後，吳信德即交付七萬元賄款予謝福禎收受。謝福禎收受賄款後，並因此故意不將其九十六年七月十六日○○○鄉○○段○○○段○○○○地號土地，勘查認定該違章建築係屬Ａ類１組應隨報隨拆之結論輸入電腦，致無從取得違章建築認定通知書文號，以製作違章建築認定通知書送拆除大隊拆除組，使得拆除組無從知悉該案之存在，亦無從依規定進行後續排拆作業，致使上開違章建築長期處於未排拆之狀態，潘惠予亦無須依建築法規於三十日內至台北縣政府補行申請建造執照而得以繼續使用該違章建築，因而為違背職務之行為等語（見起訴書第二、三頁）。縱認本件並無直接證據證明被告等有公訴意旨所指違背職務收受、交付或期約交付賄賂等犯行，但是原判決既認定上開違章建築屬新建完成之程序違章建築，潘惠予為免上開違章建築被拆除委由潘澤深出面與吳信德洽商；潘澤深與吳信德嗣議定以七萬元行賄謝福禎，做為謝福禎延緩查報、認定違章建築之違背職務行為對價；吳信德與謝福禎見面後，謝福禎乃遲延將上開違章建築之查報認定資料輸入電腦，違反相關違章建築處理辦法、台北縣政府違章建築處理標準作業流程規定，致使依規定應於受通知後三十日內補行申請執照之期限無從起算，拆除組亦不知上開違章建築之存在，乃處於無須申請補照又無從拆除之情狀等情（見原判決第十頁至第十三頁）。則被告等三人有無共同違背法令對主管事務圖利潘惠予之犯意及犯行？與起訴書所指違背職務收受賄賂或交付賄賂等犯罪事實之基本社會事實是否同一？應否變更起訴法條而為裁判？均饒有再加審酌之必要。原審就此未詳為調查、審酌，並進一步敘明其論斷之理由，即遽為被告等無罪之諭知，自有已受請求之事項未予判決之違法。以上或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○三年八月七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃正興
法官張春福法官吳信銘法官許錦印法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年八月十一日
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