最高法院102年度台非字第405號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台非字第405號刑事判決

裁判日期：民國102年11月14日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○二年度台非字第四○五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告王 壽昌 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國一○一年十二月二十五日第二審確定判決（一○○年度上更㈠字第二○八號；起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第二五一四三、二六九四五號、九十八年度偵字第六一四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於罪刑部分撤銷。
王壽昌 犯販賣第三級毒品十罪，各處如附表編號１至所示之刑。
理由非常上訴理由稱：「按刑法第四十七條第一項規定之累犯，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。查本件原判決以被告王壽昌前因傷害案件，經原審法院以九十五年度上訴字第二六二四號判決判處有期徒刑二年確定，又經原審法院以九十六年度聲減字第三○六二號裁定減刑更定其刑為有期徒刑一年確定，於民國九十七年二月二十九日縮刑期滿執行完畢。五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑，固非無見。惟查被告除犯上開案件外；復因偽造文書、妨害自由等案件，經原審法院以九十七年度上訴字第五一八五號判決分別判處有期徒刑十月、一年，減為有期徒刑五月、六月，並合併定應執行刑為有期徒刑十月確定，於九十八年五月二十五日易科罰金執行完畢。前後二案，由原審法院以九十八年度聲字第一五四二號裁定合併定應執行刑為有期徒刑一年十月，此有台灣高等法院被告前案紀錄表、全國刑案資料查註表可參，則被告上開二案件既經法院合併定其應執行之刑，自應以該執行刑有期徒刑一年十月全部執行完畢之日（即九十八年五月二十五日），作為上開二案件執行完畢之日，不得謂前案已於九十七年二月二十九日執行完畢。是依上開說明，本件自不能以被告於其所犯數罪中之一傷害罪刑，已於九十七年二月二十九日執行完畢，即論其於九十七年八月間某日至十月二十七日再犯之本件販賣第三級毒品罪為累犯。原判決依累犯予以論科，顯屬違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。倘被告不合累犯之要件，而依累犯規定加重其刑，即屬適用法則不當，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。經查：被告前因傷害案件，經台灣高等法院以九十五年度上訴字第二六二四號判決判處有期徒刑二年確定，嗣經該院以九十六年度聲減字第三○六二號裁定減刑更定其刑為有期徒刑一年確定，於九十七年二月二十九日縮刑期滿執行完畢。被告復犯偽造文書、妨害自由等案件，經同法院以九十七年度上訴字第五一八五號判決分別判處有期徒刑十月、一年，減為有期徒刑五月、六月，並合併定應執行刑為有期徒刑十月確定，固於九十八年五月二十五日易科罰金執行完畢，然於此案執行完畢前，檢察官以上開二案符合數罪併罰之規定聲請定應執行刑，由同法院於九十八年五月二十七日以九十八年度聲字第一五四二號裁定合併定應執行刑為有期徒刑一年十月，於九十八年六月十一日確定，台灣台北地方法院檢察署檢察官於同年六月十八日以已執行完畢結案等情，有上開判決書、裁定及台灣高等法院全國前案資料在卷可稽。則被告上開二案件既經法院合併定其應執行之刑，自應以該執行刑有期徒刑一年十月全部執行完畢之日（即九十八年五月二十五日），作為上開二案件執行完畢之日，不得謂前案已於九十七年二月二十九日執行完畢。是被告於附表編號一至十所示：九十七年八月間某日至同年十月二十七日犯販賣第三級毒品十罪之行為，即與累犯之要件不符，不能依累犯規定加重其刑。原判決未及審酌上情，遽依累犯論處並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經判決確定且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原確定判決關於罪刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。又本件十罪與另案提起非常上訴之其他各罪（一○二年度台非字第四○六、四○七號），因尚須由檢察官另向法院聲請定其應執行刑，為訴訟經濟，自無須由本院就本件定其應執行之刑，而為無益勞費之必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第四條第三項、第十七條第二項、第十九條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
中華民國一○二年十一月十四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官黃正興
法官張春福法官陳世雄法官許錦印法官周政達本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十一月二十日
G附論罪法條修正前毒品危害防制條例第四條第三項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬──────┬─────────┬───────────┐│編號│時間│地點│犯行│宣告刑│├──┼────┼──────┼─────────┼───────────┤│1│97年10月│台北市萬華區│以2,000元之價格販│王壽昌販賣第三級毒品，│││27日晚間│成都路115號│售第3級毒品愷他命│處有期徒刑貳年捌月。販│││21時許│11樓之1│5公克予 郭逸煒 。│賣毒品所得之新台幣貳仟││││││元沒收。│├──┼────┼──────┼─────────┼───────────┤│2│97年10月│同上│以2,000元之價格販│王壽昌販賣第三級毒品，│││28日晚間││售第3級毒品愷他命│處有期徒刑貳年捌月。販│││19時許││5公克予郭逸煒。│賣毒品所得之新台幣貳仟││││││元沒收。│││││││├──┼────┼──────┼─────────┼───────────┤│3│97年10月│同上│以每顆300元之價格│王壽昌販賣第三級毒品，│││28日晚間││販售第3級毒品對─│處有期徒刑貳年捌月。販│││23時許││甲氧基甲基安非他命│賣毒品所得之新台幣陸仟│││││共54顆及以每公克45│元沒收。扣案之第三級毒│││││0元之價格販售第3級│品對─甲氧基甲基安非他│││││毒品愷他命14.6公克│命貳拾顆（總淨重伍點柒│││││予 郭宏永 ，並先收取│玖公克），沒收。│││││6,000元之對價。││├──┼────┼──────┼─────────┼───────────┤│4│97年8月│台北市 林森北 │以400元之價格販售│王壽昌販賣第三級毒品，│││中旬某日│路某處│第3級毒品愷他命1公│處有期徒刑貳年捌月。販│││時許││克予 賴煜霖 。│賣毒品所得之新台幣肆佰││││││元沒收。│├──┼────┼──────┼─────────┼───────────┤│5│97年9月│台北市○○路│以400元之價格販售│王壽昌販賣第三級毒品，│││29日凌晨│某處│第3級毒品愷他命1公│處有期徒刑貳年捌月。販│││1時許││克予賴煜霖。│賣毒品所得之新台幣肆佰││││││元沒收。│├──┼────┼──────┼─────────┼───────────┤│6│97年10月│台北市萬華區│以6,000元之價格販│王壽昌販賣第三級毒品，│││27日晚間│成都路115號│售第3級毒品愷他命│處有期徒刑貳年捌月。販│││19時、20│11樓之1│15公克予賴煜霖。│賣毒品所得之新台幣陸仟│││時許│││元沒收。│├──┼────┼──────┼─────────┼───────────┤│7│97年10月│同上│以800元之價格販售│王壽昌販賣第三級毒品，│││28日晚間││第3級毒品愷他命2公│處有期徒刑貳年捌月。販│││19時、20││克予 吳杰穎 。│賣毒品所得之新台幣捌佰│││時許│││元沒收。扣案之第三級毒││││││品愷他命（總淨重柒佰叁││││││拾玖點貳公克）及外包裝││││││拾叁只，均沒收。│├──┼────┼──────┼─────────┼───────────┤│8│97年8月│台灣地區不詳│以900元之價格，販│王壽昌共同販賣第三級毒│││間某日時│地點│售第3級毒品愷他命│品，處有期徒刑貳年捌月│││許││2公克予劉 盈如 ，再│。販賣毒品所得之新台幣│││││均由吳杰穎依被告王│玖佰元沒收。│││││壽昌之通知，先行與││││││ 劉盈 如聯絡好交付時││││││、地後，便將被告王││││││壽昌所販賣之各2公││││││ 克愷 他命毒品運送至││││││ 劉盈如 位於台北縣板││││││橋市○○路○段○號19││││││樓之3住處交付予劉││││││盈如，吳杰穎並從中││││││抽取每公克50元至10││││││0元之差價為運送報││││││酬。││├──┼────┼──────┼─────────┼───────────┤│9│97年8月│台灣地區不詳│以900元之價格，販│王壽昌共同販賣第三級毒│││間某日時│地點│售第3級毒品愷他命│品，處有期徒刑貳年捌月│││許││2公克予劉盈如，再│。販賣毒品所得之新台幣│││││均由吳杰穎依被告王│玖佰元沒收。│││││壽昌之通知，先行與││││││劉盈如聯絡好交付時││││││、地後，便將被告王││││││壽昌所販賣之各2公││││││克愷他命毒品運送至││││││劉盈如位於台北縣板││││││橋市○○路○段○號19││││││樓之3住處交付予劉││││││盈如，吳杰穎並從中││││││抽取每公克50元至10││││││0元之差價為運送報││││││酬。││├──┼────┼──────┼─────────┼───────────┤│10│97年9月│台灣地區不詳│以900元之價格，販│王壽昌共同販賣第三級毒│││30日某日│地點│售第3級毒品愷他命│品，處有期徒刑貳年捌月│││時許││2公克予劉盈如，再│。販賣毒品所得之新台幣│││││由賴煜霖將被告王壽│玖佰元沒收。│││││昌所販賣之2公克愷││││││他命毒品運送至劉盈││││││如位於台北縣板橋市││││││○○路0段0號19樓之││││││3住處附近交予劉盈││││││如。││└──┴────┴──────┴─────────┴───────────┘