臺灣臺南地方法院104年度訴緝字第48號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院104年訴緝字第48號刑事判決

裁判日期：民國105年01月06日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣臺南地方法院刑事判決104年度訴緝字第48號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告黃富成指定辯護人余訓格（本院公設辯護人）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第16057、16334、17639號、103年度偵字第1637、1963號）及移送併辦（103年度偵字第5292號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑肆年。未扣案之販毒所得新臺幣壹萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案附表三編號4之電子磅秤壹台、編號5之夾鏈袋壹批、編號6之行動電話壹具（含門號Z000000000號SIM卡壹張）、 楊博 竣所有之三星牌白色行動電話壹具（內含門號OOOOOOOOOO號SIM卡壹張）均沒收。又犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑。應執行有期徒刑拾月。又持有第三級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案附表三編號1之愷他命拾玖包（含包裝袋拾玖只，驗餘淨重共壹壹玖點叁零玖公克）均沒收。
事實
一、乙○○為成年人，明知愷他命（ketamine）屬毒品危害防制條例所明定之第三級毒品，亦經行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下同）明令公告列為第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得轉讓、販賣，亦不得持有純質淨重20公克以上，竟為下列犯行：
㈠其基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，或與 楊博竣 （附表一
編號9部分）、或與少年陳○桐（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷；附表一編號10部分）彼此共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，乙○○並以其所持用之門號0000000000號行動電話作為聯繫工具，分別於如附表一所示之時間、地點，販賣附表一所示之第三級毒品愷他命予附表一所示之人，並收取價金（各次販毒之詳細時地、交易方式、交易毒品數量、金額與交易對象等，均詳如附表一所示）。
㈡分別基於無償轉讓偽藥愷他命之犯意，於附表二所示之時間
、地點，無償轉讓第三級毒品愷他命予少年陳○桐等人（各次轉讓之詳細時地、轉讓方式、毒品種類、數量、與轉讓對象等，均詳如附表二所示）。
㈢基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於102年1
1月11日前某時許，在臺南市某不詳之地點，向綽號「紅燒」之訴外人 劉志豪 購入愷他命19包（含包裝袋19只，驗前淨重共計119.736公克，驗前純質淨重共90.07公克，而持有之。
㈣嗣於102年11月11日、103年2月19日陸續經警持搜索票在附
表三所示之執行地點扣得乙○○所有之附表三所示之物，始知悉上情。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：㈠下引之供述證據，業據公訴人、被告乙○○及其辯護人於本
院準備程序及審理時一致表示同意採為證據。本院審酌該等供述證據資料作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均具有證據能力。
㈡卷附門號0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯
文，係本院依檢察官之聲請核發通訊監察書後，由執行通訊監察之機關依其通訊內容製作，此有本院102年度聲監字第
507、620號、聲監續字第823號通訊監察書各1份在卷可憑（見臺南市政府警察局刑事警察大隊南市警刑大偵六字第0000000000號卷〈下稱警一卷〉第135頁至第138頁、第141頁至第142頁、第145頁至第146頁），是上開通訊監察之過程並無違反法定程序之情形，其通訊內容之譯文復屬於依法執行通訊監察過程中所取得之派生證據，且被告及其辯護人於本院行準備程序及審理時，均不否認該等譯文內容之合法性及真正，自得採為本案認定犯罪事實之證據。又其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告就前開犯罪事實，於本院準備程序及審理中均坦認不諱（見本院卷第27頁反面、第60頁正面），復有：
1.證人楊博竣於警詢、偵查之證述（見臺南市政府警察局刑事警察大隊南市警刑大偵六字第0000000000號卷〈下稱警三卷〉第68頁反面至第76頁，臺南市政府警察局刑事警察大隊南市警刑字第0000000000號卷〈下稱警五卷〉第42頁至第46頁，臺灣臺南地方法院檢察署〈下稱臺南地檢署〉102年度他字第2493號卷〈下稱偵一卷〉第303頁至第305頁，同署102年度偵字第16057號卷〈下稱偵二卷〉第280頁至第281頁），及兩人各自使用之門號0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份（見警三卷第15頁）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告及送驗尿液代號年籍對照表各2紙（見警三卷第95頁，警五卷第48頁、第50頁，臺南地檢署102年度偵字第16334號卷〈下稱偵三卷〉第72頁）。
2.證人 陳妍彤 於警詢、偵查之證述（見警三卷第147頁至第152頁、偵一卷第325頁至第327頁），及兩人各自使用之門號0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份（見警三卷第29頁至第31頁）、臺南市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人照片1紙（見警三卷第156頁至第157頁）。
3.證人 謝承錞 於警詢、偵查之證述（見警一卷第11頁至第19頁、偵二卷第76頁、第87頁反面、第80頁至第84頁、第98頁至第101頁），及兩人各自使用之門號0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份（見警三卷第16頁至第17頁）、臺南市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人照片1紙（見警一卷第28頁至第29頁）。
4.證人 黃千芳 於警詢、偵查之證述（見臺南市政府警察局刑事警察大隊南市警刑大偵六字第0000000000號卷〈下稱警四卷〉第95頁至第100頁、偵二卷第69頁至第70頁反面），及兩人各自使用之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份（見警四卷第37頁至第39頁）、臺南市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人照片1紙（見偵三卷第19頁）。
5.證人甲○○於警詢、偵查之證述（見警三卷第179頁至第183頁，偵二卷第147頁至第148頁），及被告使用之門號0000000000號、楊博竣使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份（見警三卷第77頁）、臺南市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人照片1紙（見警三卷第187頁至第190頁）。
6.證人陳○桐於警詢、偵查之證述（見警三卷第164頁至第174頁，警四卷第83頁至第86頁，警五卷第53頁至第58頁，偵一卷第409頁，偵二卷第135頁至第136頁、第218頁至第219頁），及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告及送驗尿液代號年籍對照表各2紙（見警四卷第91頁、偵三卷第71頁，警五卷第59頁、第61頁）。
7.證人林○堂於警詢、偵查之證述（見警五卷第28頁至第32頁、偵二卷第237頁至第239頁），正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告及送驗尿液代號年籍對照表各1紙（見警三卷第34頁、第36頁）。
8.證人王○懿於警詢、偵查之證述（見警五卷第66頁至第71頁、偵二卷第218頁正反面），正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告及送驗尿液代號年籍對照表各1紙（見警五卷第72頁、第74頁）。
9.高雄市立凱旋醫院103年1月7日高市凱醫驗字第26736號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙（見警三卷第205頁至第221頁）。
10.臺南市政府警察局警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、現場照片28張（見臺南市政府警察局刑事警察大隊南市警刑大偵六字第0000000000號卷〈下稱警警二卷〉第18頁至第24頁、第25頁反面至第35頁，警五卷第9頁至第12頁、第14頁至第17頁），及附表三所示之物扣案足考。
11.綜上，堪認被告上開任意性自白與事實相符，應屬可信。
二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查本件雖無法明確計算被告販賣毒品可得之利潤，然參酌取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為復極具風險性，被告設若無自附表一所示交易對象圖得金錢利益，衡情被告當無甘冒被查獲移送法辦、負擔重刑責，而交付愷他命並向附表一所示之購毒者獲得金錢代價之理，堪認被告就附表一編號1至8、及與楊博竣共同就附表一編號9、與陳○桐共同就附表一編號10部分均係藉由販賣愷他命而從中牟得對價利益之意圖，至為彰顯。是本案被告有附表一所示販賣第三級毒品愷他命意圖以營利暨如附表二所示轉讓偽藥，及持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯行，本件事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項之規定業於104年2月4日修正公布，並於同年月6日生效施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金」，修正後則提高為「7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金」，是經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第3項之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時之法律。
㈡按愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例
第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第3級毒品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」。且尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經前行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4筆等情，此有前行政院衛生署食品藥物管理局99年3月19日FDA消字第0000000000號函、99年4月9日FDA管字第0000000000號函釋在案。查被告遭查獲持有之如附表三編號1所示愷他命為白色粉末狀，有前開鑑定報告在卷可稽，參酌被告以煙捲之方式販賣及轉讓愷他命予附表一、二所示之人之情節，顯非注射製劑，自非合法製造；參以國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足以證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，故依經驗法則判斷本案被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。次按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是明知愷他命為偽藥而轉讓予他人，除應成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第3級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項明文規定轉讓偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」；又被告於行為時之毒品危害防制條例於87年5月20日公布，同年月22日生效，該條例第8條第3項亦定有轉讓第3級毒品罪，法定刑為「3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」；故轉讓第三級毒品部分，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，且屬後法，是依前述說明，轉讓愷他命之犯行應論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪（最高法院98年度台上字第3569號、99年度台上字第2041號判決要旨參照）。
㈢是核被告所為，附表一之犯行各係犯修正前毒品危害防制條
例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；其附表二所示之犯行各係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；其事實㈢所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。被告於附表一各次販賣前意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之低度行為，則為其各次販賣之高度行為吸收，均不另論罪。被告與楊博竣就附表一編號9、其與陳○桐就附表一編號10所示販賣第三級毒品之犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。又藥事法對轉讓偽藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止偽藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，查被告就附表二編號3、4（102年11月11日），及編號6至8（103年2月19日）所示之轉讓偽藥愷他命之行為，各係於同一時間同一處所，以一行為轉讓愷他命供證人楊博竣、陳○桐、王○懿自行施用，業據渠等證述明確（見偵二卷第209頁正面、警三卷第173頁、警五卷第69頁），被告此部分犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非侵害楊博竣、陳○桐、王○懿之個人法益，應僅成立實質上之一罪，而無刑法第55條之適用（最高法院100年度台上字第138號判決意旨參照）。至被告所犯販賣第三級毒品罪（10罪）、轉讓偽藥罪（5罪）及持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪間，均犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。查被告於本案行為時為年滿20歲之成年人，共犯陳○桐係12歲以上未滿18歲之少年，有渠等之年籍資料在卷可按（見警四卷第68頁、第93頁），被告所犯附表一編號10所示販賣第三級毒品罪，係與少年陳○桐共同實施犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。㈣按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。再按所稱偵查中之自白，係指被告於案件偵查終結前，已為自白，包含向有調查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。至於審判中之自白，則係指於最後事實審言詞辯論終結前，已為自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動陳述不利於己之犯罪事實之謂；不論以言詞或書面為之，均屬之。亦不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾為自白，即應依法減輕其刑（最高法院101年度台上字第245號判決意旨參照）。查被告就附表一所示之犯行，於警詢、偵查、本院準備程序及審理時，均自白犯販賣第三級毒品罪，有前開該次警詢筆錄、偵訊筆錄、準備程序及審理筆錄存卷可按，故被告附表一所示販賣第三級毒品之犯行，於偵查及本院審理中均自白犯罪，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑；並就附表一編號10所示犯行，先加後減之。
㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第17條第1項規定固得減輕其刑。然查被告於警詢中固供稱其係向綽號「紅燒（劉志豪）」、「 皮卡丘 」之男子購入愷他命等語（見警三卷第24頁），然經本院函詢臺南市政府警察局刑事警察大隊有關是否因被告供述而查獲毒品上游等節，該局函覆稱：本大隊偵六隊於偵辦期間監察被告電話中即已得知「紅燒（劉志豪）」為被告毒品上游，在聲請對「紅燒（劉志豪）」使用之行動電話0000000000號通訊監察時，與本大隊偵二隊碰線，遂以分工方式由偵二隊查緝「紅燒（劉志豪）」，偵六隊負責查緝被告，渠2人於專案查緝期間同步拘捕到案；調查期間經「紅燒（劉志豪）」供出「皮卡丘」真實姓名為 劉家文 ，惟拒製作筆錄指認，劉家文事後因通緝及涉嫌販賣毒品，經本局第六分局聲監後於103年2月26日查緝到案，故本案上游「紅燒（劉志豪）」、「皮卡丘（劉家文）」非因被告供出而遭查獲等語，有該局104年9月2日南市警刑大偵二字第0000000000號函附卷可稽（見本院卷第43頁），故被告就附表一所示之犯行，尚無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲予以減刑之適用。㈥爰審酌被告明知施用毒品者一旦上癮，不僅嚴重戕害施用者
身心健康，且往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為圖一己私利販賣毒品，其又轉讓偽藥予他人，同屬危害國民身心健康及社會風氣，侵害社會法益甚鉅，其販賣、轉讓愷他命行為，勢將助長施用愷他命毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，惡性實非輕微，其所為應予嚴懲，其又無視國家法令而非法持有第三級毒品，所為亦應予以非難，然念及被告犯後尚知坦承犯行，犯後態度尚佳，並考量被告各次販賣及轉讓第三級毒品之數量、次數，及其持有第三級毒品愷他命之純質淨重非微，兼衡被告之智識程度為高職畢業，從事經紀工作，收入約每月新臺幣4、5萬元，育有2名未成年子女，由前妻扶養等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就附表一販賣第三級毒品罪所處不得易服社會勞動之刑、附表二轉讓偽藥罪得易服社會勞動之刑，分別定應執行之刑，並就其持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷
燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第18條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第338號刑事判決、100年度第3次刑事庭會議意旨參照）。經查：
1.扣案之附表三編號1所示愷他命19小包，經鑑驗結果確具第三級毒品愷他命成分，驗前淨重共計119.736公克，驗餘淨重共119.309公克，純質淨重共90.07公克等情，有高雄市立凱旋醫院103年1月7日高市凱醫驗字第26736號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙附卷供考（見警三卷第205頁至第221頁），為本案查獲之持有純質淨重20公克以上之第三級毒品，既屬違禁物，揆諸前開說明，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收之。上開第三級毒品愷他命之外包裝袋共19個，因原係供包裝上開毒品之用，無論依傾倒或刮取等何種方式分離，包裝袋內均會有極微量愷他命殘留沾附，而無法析離，應視同違禁物，併沒收之。至於鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收。
2.至本件被告所有之如附表三編號2所示一粒眠198顆、編號9所示之愷他命1小包，雖各具第三級毒品硝甲西泮、愷他命成分，有前開檢驗鑑定書及高雄市立凱旋醫院103年3月24日高市凱醫驗字第27737號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙附卷可查（見警五卷第18頁），然前開一粒眠純質淨重共僅0.95公克，且據被告陳稱：上開扣案物是其買來自己吃剩的，與本件販賣或轉讓愷他命行為均無關等語（見警二卷第4頁、本院卷第66頁反面），是本件附表三編號2、9所示之毒品，並非本件查獲之販賣、非法持有之第三級毒品或轉讓之禁藥，則依照前開判決意旨，爰不予宣告沒收。
㈡按犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均
沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。次按有關該條沒收因犯罪所得財物之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收，而上開規定另稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度台上字第1218號、第2670號意旨參照）。又按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因渉及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（司法院院字第二○二四號解釋），及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同，故應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限（最高法院104年度台上字第3837號判決意旨參照）。經查：
1.被告就附表一各次販賣第三級毒品所得共計16,000元，雖均未據扣案，然依照前開判決意旨，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於被告附表一所示罪刑下宣告沒收之；又被告附表一編號9與楊博竣、編號10與陳○桐共同販賣第三級毒品部分，實際販毒所得1,300元、1,500元均由被告取得，楊博竣、陳○桐並未分得任何款項等情，業據被告自承與證人楊博竣、陳○桐供述在卷（見偵一卷第257頁正面、第304頁正面，警四卷第35頁、第85頁），則依照前開最高法院判決意旨，附表一編號9、10部分之販毒所得應於被告罪刑下沒收之，又前開部分如全部或一部不能沒收時，則應以被告之財產抵償之。
2.扣案附表三編號4、5所示之電子磅秤1台、夾鏈袋1批，及編號6之行動電話1具（內含門號0000000000號SIM卡1張）均為被告所有而供附表一販賣毒品所用之物及聯繫之工具，業據其供承在卷（見本院卷第66頁正面），依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，於其所犯附表一所示罪刑下宣告沒收之。另被告與楊博竣於附表一編號9共同販賣第三級毒品部分，共犯楊博竣當時所使用之三星廠牌白色行動電話1支（序號：0000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）業經扣案，為楊博竣所有而用以聯繫販毒之工具，業經渠陳稱在卷（見警三卷第66頁至第67頁），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共同正犯責任共通原則，於被告附表一編號9所示之罪刑下宣告沒收。又上開行動電話及物品既已扣案，即無全部或一部不能沒收之問題，毋庸諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額之必要。
㈢扣案之附表三編號3、7、8、10所示之物，雖為被告所有，
然與本件其販賣或違法持有第三級毒品、轉讓禁藥之犯行均無關，業據被告供陳在卷（見警二卷第3頁、警五卷第3頁、本院卷第66頁反面），復查無證據證明前開物品為被告本件犯罪所用或所得之物，又均非違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第11條第5項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第51條第5款、第9款、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國105年1月6日
刑事第十二庭審判長法官周紹武
法官劉怡孜法官許育菱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李慈容中華民國105年1月6日附錄論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7愷以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
【附表一：被告販賣第三級毒品（即起訴書附表三、五、六）】┌─┬────────┬─────┬─────┬─────┬───┬──────────┐│編│交易方式│交易時間│交易地點│交易毒品種│交易對│罪刑││號││││類、金額│象│││││││（新臺幣）│││├─┼────────┼─────┼─────┼─────┼───┼──────────┤│1│楊博竣以其持用之│102年10月│臺南市○○│愷他命3包│楊博竣│乙○○販賣第三級毒品│││0000000000號門號│26日7○○○區○○路00│、3600元││，處有期徒刑貳年捌月│││，撥打乙○○持用││0號00樓之0│││。扣案附表三編號4之│││之0000000000號門│││││電子磅秤壹台、編號5│││號聯繫約定交易地│││││之夾鏈袋壹批、編號6│││點後，於右列時地│││││之行動電話壹具（含門│││與楊博竣交易如右│││││號OOOOOOOOOO號SIM卡│││所示之毒品，並收│││││壹張）均沒收。未扣案│││取價金。│││││之販毒所得新臺幣叁仟││││││││ 陸佰元 沒收，如全部或││││││││一部不能沒收時，以其││││││││財產抵償之。│││││││││││││││││├─┼────────┼─────┼─────┼─────┼───┼──────────┤│2│陳妍彤以其持用之│102年10月3│臺南市○○│愷他命1包│陳妍彤│乙○○販賣第三級毒品│││0000000000號門號│日10時2○○○區○○路00│、1000元││，處有期徒刑貳年柒月│││，撥打乙○○持用│許│0號00樓之0│││。扣案附表三編號4之│││之0000000000號門│││││電子磅秤壹台、編號5│││號聯繫約定交易地│││││之夾鏈袋壹批、編號6│││點後，於右列時地│││││之行動電話壹具（含門│││與陳妍彤交易如右│││││號OOOOOOOOOO號SIM卡│││所示之毒品，並收│││││壹張）均沒收。未扣案│││取價金。│││││之販毒所得新臺幣壹仟││││││││元沒收，如全部或一部││││││││不能沒收時，以其財產││││││││抵償之。│││││││││├─┼────────┼─────┼─────┼─────┼───┼──────────┤│3│陳妍彤以其持用之│102年10月│臺南市○○│愷他命1包│陳妍彤│乙○○販賣第三級毒品│││0000000000號門號│11日5○○○區○○路00│、1000元。││，處有期徒刑貳年柒月│││，撥打乙○○持用││0號00樓之0│││。扣案附表三編號4之│││之0000000000號門│││││電子磅秤壹台、編號5│││號聯繫約定交易地│││││之夾鏈袋壹批、編號6│││點後，於右列時地│││││之行動電話壹具（含門│││與陳妍彤交易如右│││││號OOOOOOOOOO號SIM卡│││所示之毒品，並收│││││壹張）均沒收。未扣案│││取價金。│││││之販毒所得新臺幣壹仟││││││││元沒收，如全部或一部││││││││不能沒收時，以其財產││││││││抵償之。│├─┼────────┼─────┼─────┼─────┼───┼──────────┤│4│陳妍彤以其持用之│102年10月│臺南市○○│愷他命1包│陳妍彤│乙○○販賣第三級毒品│││0000000000號門號│25日1時○○○區○○路00│、1000元││，處有期徒刑貳年柒月│││，撥打乙○○持用│許│0號00樓之0│││。扣案附表三編號4之│││之0000000000號門││樓下全家便│││電子磅秤壹台、編號5│││號聯繫約定交易地││利商店│││之夾鏈袋壹批、編號6│││點後，於右列時地│││││之行動電話壹具（含門│││與陳妍彤交易如右│││││號OOOOOOOOOO號SIM卡│││所示之毒品，並收│││││壹張）均沒收。未扣案│││取價金。│││││之販毒所得新臺幣壹仟││││││││元沒收，如全部或一部││││││││不能沒收時，以其財產││││││││抵償之。│├─┼────────┼─────┼─────┼─────┼───┼──────────┤│5│謝承錞以其持用之│102年8月25│臺南市○○│愷他命2包│謝承錞│乙○○販賣第三級毒品│││0000000000號門號│日5時5○○○區○○路00│、2400元││，處有期徒刑貳年柒月│││，撥打乙○○持用││0號00樓之0│││。扣案附表三編號4之│││之0000000000號門││樓下全家便│││電子磅秤壹台、編號5│││號聯繫約定交易地││利商店│││之夾鏈袋壹批、編號6│││點後，於右列時地│││││之行動電話壹具（含門│││與謝承錞交易如右│││││號OOOOOOOOOO號SIM卡│││所示之毒品，並收│││││壹張）均沒收。未扣案│││取價金。│││││之販毒所得新臺幣貳仟││││││││肆佰元沒收，如全部或││││││││一部不能沒收時，以其││││││││財產抵償之。│││││││││├─┼────────┼─────┼─────┼─────┼───┼──────────┤│6│謝承錞以其持用之│102年8月30│臺南市○○│愷他命1包│謝承錞│乙○○販賣第三級毒品│││0000000000號門號│日19○○○區○○路00│、1200元││，處有期徒刑貳年柒月│││，撥打乙○○持用││0號00樓之0│││。扣案附表三編號4之│││之0000000000號門││樓下全家便│││電子磅秤壹台、編號5│││號聯繫約定交易地││利商店│││之夾鏈袋壹批、編號6│││點後，於右列時地│││││之行動電話壹具（含門│││與謝承錞交易如右│││││號OOOOOOOOOO號SIM卡│││所示之毒品，並收│││││壹張）均沒收。未扣案│││取價金。│││││之販毒所得新臺幣壹仟││││││││貳佰元沒收，如全部或││││││││一部不能沒收時，以其││││││││財產抵償之。│││││││││├─┼────────┼─────┼─────┼─────┼───┼──────────┤│7│黃千芳以其持用之│102年10月4│臺南市中西│愷他命1包│黃千芳│乙○○販賣第三級毒品│││0000000000號門號│日6時2○○○區○○ 路賓 │、1500元││，處有期徒刑貳年柒月│││，撥打乙○○持用│許│士KTV│││。扣案附表三編號4之│││之0000000000號門│││││電子磅秤壹台、編號5│││號聯繫約定交易地│││││之夾鏈袋壹批、編號6│││點後，於右列時地│││││之行動電話壹具（含門│││與黃千芳交易如右│││││號OOOOOOOOOO號SIM卡│││所示之毒品，並收│││││壹張）均沒收。未扣案│││取價金。│││││之販毒所得新臺幣壹仟││││││││伍佰元沒收，如全部或││││││││一部不能沒收時，以其││││││││財產抵償之。│││││││││├─┼────────┼─────┼─────┼─────┼───┼──────────┤│8│黃千芳以其持用之│102年10月│臺南市○○│愷他命1包│黃千芳│乙○○販賣第三級毒品│││0000000000號門號│25日6時○○○區○○路00│、1500元││，處有期徒刑貳年柒月│││，撥打乙○○持用│分許│0號00樓之0│││。扣案附表三編號4之│││之0000000000號門││樓下│││電子磅秤壹台、編號5│││號聯繫約定交易地│││││之夾鏈袋壹批、編號6│││點後，於右列時地│││││之行動電話壹具（含門│││與黃千芳交易如右│││││號OOOOOOOOOO號SIM卡│││所示之毒品，並收│││││壹張）均沒收。未扣案│││取價金。│││││之販毒所得新臺幣壹仟││││││││伍佰元沒收，如全部或││││││││一部不能沒收時，以其││││││││財產抵償之。│││││││││├─┼────────┼─────┼─────┼─────┼───┼──────────┤│9│甲○○以其持用之│102年9月24│臺南市○○│愷他命1包│甲○○│乙○○共同販賣第三級│││0000000000號門號│日上午8○○○區○○路00│、1300元││毒品，處有期徒刑貳年│││，撥打楊博竣持用│分通話後某│0號00樓之0│││柒月。扣案附表三編號│││之0000000000號門│時許│全家便利商│││4之電子磅秤壹台、編│││號聯繫約定交易地││店│││號5之夾鏈袋壹批、編│││點後，由楊博竣指│││││號6之行動電話壹具（│││派乙○○（持用00│││││含門號OOOOOOOOOO號│││00000000號門號）│││││SIM卡壹張）、楊博竣│││，於右列時地與宋│││││所有之三星牌白色行動│││仁智交易如右所示│││││電話壹具（含門號OOOO│││之毒品，並收取價│││││OOOOOO號SIM卡壹張均│││金。│││││沒收。未扣案之販毒所││││││││得新臺幣壹仟叁佰元沒││││││││收，如全部或一部不能││││││││沒收時，以其財產抵償││││││││之。│││││││││││││││││├─┼────────┼─────┼─────┼─────┼───┼──────────┤│10│黃千芳以其持用之│102年11月│臺南市○○│愷他命1包│黃千芳│乙○○成年人與少年共│││0000000000號門號│6日20時○○○區○○路00│、1500元││同販賣第三級毒品，處│││，撥打乙○○持用│分許│0號0樓之0│││有期徒刑貳年玖月。扣│││之0000000000號門││統一便利商│││案附表三編號4之電子│││號聯繫約定交易地││店│││磅秤壹台、編號5之夾│││點後，由乙○○指│││││鏈袋壹批、編號6之行│││派陳○桐，於右列│││││動電話壹具（含門號OO│││時地與黃千芳交易│││││OOOOOOOO號SIM卡壹張│││如右所示之毒品，│││││）均沒收。未扣案之販│││並收取價金。│││││毒所得新臺幣壹仟伍佰││││││││元沒收，如全部或一部││││││││不能沒收時，以其財產││││││││抵償之。│││││││││└─┴────────┴─────┴─────┴─────┴───┴──────────┘【附表二：被告轉讓偽藥部分（起訴書附表四）】┌──┬───────┬─────┬─────┬─────┬────┬────────┐│編號│轉讓方式│轉讓時間│轉讓地點│偽藥種類│轉讓對象│罪刑│││││││││├──┼───────┼─────┼─────┼─────┼────┼────────┤│1│陳○桐於右列時│102年10月│臺南市○○│摻有愷他命│陳O桐│乙○○犯藥事法第│││地向乙○○索取│初某日○○○區○○路│之香菸。││八十三條第一項之│││，乙○○遂無償│許│000號00樓│││轉讓偽藥罪，處有│││轉讓如右所示之││之0│││期徒刑叁月。│││偽藥與陳○桐施││││││││用。││││││││││││││││││││││├──┼───────┼─────┼─────┼─────┼────┼────────┤│2│陳○桐於右列時│102年10月│臺南市○○│摻有愷他命│陳O桐│乙○○犯藥事法第│││地向乙○○索取│底某日○○○區○○路00│之香菸。││八十三條第一項之│││，乙○○遂無償│許│0號0樓之0│││轉讓偽藥罪，處有│││轉讓如右所示之│││││期徒刑叁月。│││偽藥與陳○桐施││││││││用。││││││││││││││├──┼───────┼─────┼─────┼─────┼────┼────────┤│3│陳○桐於右列時│102年11月│臺南市○○│摻有愷他命│陳O桐│乙○○犯藥事法第│││地向乙○○索取│11日11○○○區○○路00│之香菸。││八十三條第一項之│││，乙○○遂無償││0號0樓之0│││轉讓偽藥罪，處有│││轉讓如右所示之│││││期徒刑肆月。│││偽藥與陳○桐施││││││││用。││││││├──┼───────┼─────┼─────┼─────┼────┤││4│楊博竣於右列時│102年11月│臺南市○○│愷他命。│楊博竣││││地向乙○○索取│11日某○○○區○○路00││││││後自行捲煙施用││0號0樓之0││││││，乙○○遂無償││││││││轉讓如右所示之││││││││偽藥與楊博竣施││││││││用。││││││├──┼───────┼─────┼─────┼─────┼────┼────────┤│5│林○堂（86年7│103年2月17│臺南市○○│愷他命。│林○堂│乙○○犯藥事法第│││月生，真實姓名│日18○○○區○○路00│││八十三條第一項之│││年籍詳卷）於右││0號0樓之0│││轉讓偽藥罪，處有│││列時地向乙○○│││││期徒刑叁月。│││索取後自行捲煙││││││││施用，乙○○遂││││││││無償轉讓如右所││││││││示之偽藥與林○││││││││堂施用。││││││├──┼───────┼─────┼─────┼─────┼────┼────────┤│6│陳○桐於右列時│103年2月19│臺南市○○│摻有愷他命│陳○桐│乙○○犯藥事法第│││地向乙○○索取│日15○○○區○○路00│之香菸。││八十三條第一項之│││後施用，乙○○││0號0樓之0│││轉讓偽藥罪，處有│││遂無償轉讓如右│││││期徒刑陸月。│││所示之偽藥與陳││││││││○桐施用。││││││││││││││├──┼───────┼─────┼─────┼─────┼────┤││7│王○懿（86年1│103年2月19│臺南市○○│摻有愷他命│王○懿││││月生，真實姓名│日15○○○區○○路00│之香菸。│││││年籍詳卷）於右││0號0樓之0││││││列時地向乙○○││││││││索取後施用，黃││││││││富成遂無償轉讓││││││││如右所示之偽藥││││││││與王○懿施用。││││││├──┼───────┼─────┼─────┼─────┼────┤││8│楊博竣於右列時│103年2月19│臺南市○○│愷他命。│楊博竣││││地向乙○○索取│日14時4○○○區○○路00││││││後自行捲煙施用│許│0號0樓之0││││││，乙○○遂無償││││││││轉讓如右所示之││││││││偽藥與楊博竣施││││││││用。││││││└──┴───────┴─────┴─────┴─────┴────┴────────┘【附表三：扣案物品目錄表】┌─┬─────┬───┬────────────┬─────────────┐│編│扣案物品│數量│物品內容│執行搜索扣押之時、地││號│││││├─┼─────┼───┼────────────┼─────────────┤│1│愷他命│19包│含包裝袋19只，驗前淨重共│執行時間：102年11月11日│││││計119.736公克；驗餘淨重│執行地點：臺南市○○區○○│││││共計119.309公克（純質淨│路000號0樓之0│││││重90.07公克）│受執行人：乙○○│├─┼─────┼───┼────────────┤卷證出處：偵一卷第378至380││2│一粒眠│198顆│驗前淨重：35.858公克│頁│││││驗餘淨重：36.677公克││├─┼─────┼───┼────────────┤││3│毒品咖啡包│37包│││├─┼─────┼───┼────────────┤││4│電子磅秤│1台│││├─┼─────┼───┼────────────┤││5│夾鏈袋│1批│││├─┼─────┼───┼────────────┤││6│行動電話│1具│白色、廠牌：三星，手機序││││││號：000000000000000，內││││││含門號0000000000號SIM卡1││││││張││├─┼─────┼───┼────────────┤││7│行動電話│1具│黑色、廠牌：三星，手機序││││││號：000000000000000，內││││││含門號0000000000號SIM卡1││││││張││├─┼─────┼───┼────────────┤││8│新臺幣現金│11萬元│││├─┼─────┼───┼────────────┼─────────────┤│9│愷他命│1包│驗前淨重0.749公克│執行時間：103年2月19日│││││驗餘淨重0.739公克│執行地點：臺南市○○區○│├─┼─────┼───┼────────────┤○路000號0樓之0││10│K盤│1個││受執行人：乙○○││││││卷證出處：警五卷第12頁│││││││└─┴─────┴───┴────────────┴─────────────┘