裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第2150號刑事判決
裁判日期：民國99年11月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第2150號上訴人台灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣士林地方法院九十九年度審易字第八七九號，中華民國九十九年七月十六日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十九年度毒偵字第四八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以八十九年度毒聲字第二七六九號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以八十九年度毒聲字第二九六九號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效經評定為合格，認無繼續戒治之必要，經該院以九十年度毒聲字第一一三六號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於民國九十年十二月六日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為執行完畢。又因詐欺案件，經本院以九十一年度上訴字第八九二號判決判處有期徒刑一年六月確定，於九十四年八月十三日縮刑期滿執行完畢。另於前開強制戒治執行完畢後五年內之九十五年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以九十六年度簡字第三０七號判決判處有期徒刑四月確定，並經裁定減為有期徒刑二月確定。復因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以九十六年度簡字第二七九五號判決判處有期徒刑四月確定。更因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以九十五年度易字第一八三三號判決判處有期徒刑一年確定，經裁定減為有期徒刑六月確定，後二罪經定應執行刑為有期徒刑九月確定，並與前開施用毒品犯行所處經減刑後之有期徒刑二月接續執行，於九十八年三月五日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十八年十一月二十八日上午某時許，在臺北市青年公園之廁所內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命一次。嗣因另案通緝，為警於九十八年十一月二十八日下午五時四十分，在臺北市○○區○○街○○號前逮捕，員警於徵得其同意後，採集其尿液送驗，因鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日中表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，迭據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時均坦承不諱（詳原審卷第三三、三五頁反面，本院卷第三二頁反面）。又被告為警查獲後在警局所排尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初驗後，再以氣相層析質譜儀法複驗，證實該尿液呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司於九十八年十二月十一日出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局萬華分局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各乙紙在卷可稽（見毒偵字第二六四號卷第三、四頁）。綜上，足認被告自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（參最高法院九十七年第五次刑事庭會議決議、九十七年度台非字第五四０號判決）。本件被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，於執行完畢後五年內再犯施用毒品罪，業經追訴及判處罪刑確定，並已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第一三頁反面至一七頁），是本案被告所為施用毒品之犯行，距離前開強制戒治執行完畢釋放雖已逾五年，惟被告於上開強制戒治執行完畢後五年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第二十條第三項所稱之「五年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。
三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，其持有第二級毒品甲基安非他命進而施用，持有毒品之行為為施用毒品之當然手段，不另論以持有毒品罪（參最高法院七十四年度台上字第三四０四號判例意旨）。又被告有如事實欄所載前案科刑及執行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。
四、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒、強制戒治及法院判處罪刑確定，仍不知悛悔，復再施用第二級毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，且本次施用毒品犯行僅一次，犯後雖一度否認犯行，然於法院審理中終能坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑七月。復說明公訴人具體求處有期徒刑十一月以上，固非無見，惟斟酌前開各情，認公訴人所求刑度尚嫌過重；被告所有供施用甲基安非他命所用之玻璃球吸食器，並未扣案，復據被告供承於犯案後業已丟棄，堪認已經滅失，自無從宣告沒收。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。公訴人以原審量刑過輕為由上訴，被告以原審量刑過重為由上訴，請求撤銷原審判決，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中華民國99年11月2日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官陳世宗法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張玉如中華民國99年11月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。