裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第3286號刑事判決
裁判日期：民國99年11月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第3286號上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第1651號，中華民國99年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度毒偵字第983、1328、2414號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零參參公克）沒收銷燬，海洛因包裝袋壹只沒收；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零貳壹公克）沒收銷燬，海洛因包裝袋壹只及注射針筒壹支均沒收；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點壹零零捌公克）沒收銷燬，甲基安非他命包裝袋壹只沒收。應執行有期徒刑壹年陸月，扣案之第一級毒品海因貳包（驗餘總淨重零點零伍肆公克）及第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點壹零零捌公克）均沒收銷燬，海洛因包裝袋貳只、注射針筒壹支及甲基安非他命包裝袋壹只均沒收。
事實
一、乙○○前於民國88年間因施用第二級毒品案件經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第4964號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年8月25日釋放，並於88年9月9日執行完畢。復於88年至89年間因連續施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第8049號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院裁定施以強制戒治，於91年9月26日釋放，92年1月15日執行完畢。另於96年間因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第2605號判決判處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月，並復經本院以96年度上訴字第4208號判決駁回上訴確定，於97年11月29日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，仍基於施用海洛因及甲基安非他命之犯意，㈠於99年1月18日18時許在臺北縣土城市○○路朋友住處，以海洛因加在安非他命吸食器之方式同時施用海洛因及甲基安非他命一次。嗣於同日20時許，在臺北縣土城市○○街○號10樓前，因警員盤查，乙○○於有偵查犯罪權限之公務員未發覺其犯罪前，自首犯罪，而接受裁判，並扣得其所有，供其施用毒品所用之海洛因一包（驗餘淨重0.033公克），復採集其尿液送驗後，結果呈鴉片類嗎啡、安非他命類甲基安非他命陽性反應，而悉上情。㈡又於99年2月4日15時許在臺北縣土城市○○路朋友住處，以海洛因加在安非他命吸食器之方式同時施用海洛因及甲基安非他命一次。嗣於同日17時許，在臺北縣土城市○○路○○○號前，因警員盤查，乙○○於有偵查犯罪權限之公務員未發覺其犯罪前，自首犯罪，而接受裁判，並扣得其所有，供其施用毒品所用之海洛因一包（驗餘淨重
0.021公克）及注射針筒一支，復採集其尿液送驗後，結果呈鴉片類嗎啡、安非他命類甲基安非他命陽性反應，而悉上情。㈢又於99年3月9日12時許在臺北縣土城市○○街朋友住處，以海洛因加在安非他命吸食器之方式同時施用海洛因及甲基安非他命一次。嗣於同日17時15分許，在臺北縣板橋市○○○路○○○巷○號前，因警員盤查，乙○○於有偵查犯罪權限之公務員未發覺其犯罪前，自首犯罪，而接受裁判，並扣得其所有，供其施用毒品所用之甲基安非他命一包（驗餘淨重0.1008公克），復採集其尿液送驗後，結果呈鴉片類嗎啡、安非他命類甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局中和第一分局、臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159條之5規定甚明。查被告、檢察官於本院審理中均未就證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而下述其他證據資料縱有屬傳聞證據，或不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當情事，均有證據能力。
乙、實體方面：
一、上述犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○警詢時、偵查中及原審、本院審理時供認不諱，被告於99年1月18日（犯罪事實一之㈠部分）為警盤查時所採集之尿液，經送檢驗結果，確呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司99年2月3日編號10641號濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見983號偵卷第35頁），復有海洛因一包扣案可資佐證，而扣案毒品經送鑑定結果，檢出海洛因成分，亦有交通部民用航空局醫務中心99年1月20日航藥鑑字第0990473號毒品鑑定書在卷可憑（見983號偵卷第33頁）。再被告於99年2月4日（犯罪事實一之㈡部分）為警盤查時所採集之尿液，經送檢驗結果，確呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見1328號偵卷第31頁），復有海洛因一包及注射針筒一支扣案可資佐證，而扣案毒品經送鑑定結果，檢出海洛因成分，亦有交通部民用航空局醫務中心99年3月9日航藥鑑字第0991788號毒品鑑定書在卷可憑（見1328號偵卷第32頁）。又被告於99年3月9日為警盤查時所採集之尿液，經送檢驗結果，確呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見2414號偵卷第36頁），復有安非他命一包扣案可資佐證，而扣案毒品經送鑑定結果，檢出甲基安非他命成分，亦有交通部民用航空局醫務中心99年3月16日航藥鑑字第0991943號毒品鑑定書在卷可憑（見2414號偵卷第32頁）。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其於施用前後持有海洛因及持有甲基安非他命之低度行為，應分別為施用海洛因、施用甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告同時施用海洛因及甲基安非他命，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。至公訴意旨認為被告犯罪事實一之㈠、㈡部分均係分別施用海洛因、甲基安非他命，然被告於原審及本院審理時均堅稱係將海洛因及甲基安非他命一同置於吸食器以燒烤之方式施用，檢察官並未舉證以實其說，復查無積極證據足認被告係分別施用，應認被告係同時施用海洛因及甲基安非他命，併此敘明。被告三次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告有犯罪事實欄所述犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年之內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告三次犯罪於未被發覺前，均有向盤查之警察供出其施用毒品之犯行，已據證人即盤查被告之警察甲○○（犯罪事實一之㈠、㈡部分）、丙○○（犯罪事實一之㈢部分）分別於本院審理時證述屬實（見本院審理卷第52頁至第53頁、第60頁至61頁），並接受裁判，符合自首之要件，應依刑法第62條之規定減輕其刑。被告所科之刑有加重及減輕情形，應依刑法第71條第1項之規定先加後減。
三、原審以被告犯三次施用第一級毒品罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查被告三次犯罪均有自首之事實，原審漏未斟酌，容有未合。被告上訴指摘原判決不當，為有理由，原判決既有可議之處，即無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之品行，犯罪之動機、手段，施用毒品戕害自己身心健康，及被告犯罪後自首犯行之態度等一切情狀，量處被告如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、扣案海洛因二包（一包驗餘淨重0.033公克、一包驗餘淨重0.021公克，驗餘總淨重0.054公克）係查獲之第一級毒品，，另扣案之甲基安非他命一包（驗餘淨重0.1008公克），係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定宣告沒收銷燬。另扣案之海洛因包裝袋二只及注射針筒一支、甲基安非他命包裝袋一只，各為被告所有供其施用海洛因或甲基安非他命使用之物，業據其供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國99年11月2日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官許必奇法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭彥琪中華民國99年11月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。