裁判字號：臺灣雲林地方法院104年訴字第377號刑事判決
裁判日期：民國104年10月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決104年度訴字第377號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告顏志豪指定辯護人吳昆浦律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第3052號、104年度偵字第3216號），本院判決如下：
主文甲○○成年人與少年共同犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之白色SAMSUNG廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
事實
一、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟與少年劉○裕（民國00年0月生，本案發生時未滿18歲，另行判決）共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由甲○○於102年5月24日21時4分、58分、22時0分、18分許，以其所有之白色SAMSUNG廠牌行動電話搭配0000000000門號與綽號「汽水」之成年友人聯繫交易愷他命事宜（通話內容如附表編號1至4所示），復與少年劉○裕見面，交待少年劉○裕取得愷他命後應至雲林縣斗六市圓環附近與「汽水」交易價值新臺幣（下同）1,000元 之愷 他命1包。嗣因少年劉○裕未見「汽水」赴約，復於同日22時36分、39分持用0000000000號行動電話門號聯繫甲○○確認約定地點（通話內容如附表編號5至
6），始由甲○○以行動電話確認「汽水」不赴約（通話內容如附表編號7），因而未完成交易。少年劉○裕即於同日23時許前往甲○○位於雲林縣○○鄉○○路○○○號之住處，向甲○○抱怨交易毒品未成，甲○○基於歉意，遂當場徵得少年劉○裕同意，由劉○裕將未能賣出之愷他命1小包交予甲○○處理，待日後甲○○再將販出毒品款項交給少年劉○裕。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官及彰化縣警察局芳苑分局移送偵查起訴。
理由
壹、程序方面卷附通訊監察譯文（出處見附表各編號所示），係檢警持本
院核發之通訊監察書對被告甲○○持用之門號0000000000號所實施通訊監察後所取得，並無違法監聽之情，此有本院10
2年聲監續字第292號通訊監察書1紙在卷可查（本院卷第97頁），被告及辯護人對各該譯文內容之真實性亦不爭執，是上開通訊監察譯文應有證據能力。
卷附行動電話門號使用者資料查詢結果（本院卷第89頁、第
91頁至第93頁），係電信公司從事登錄所轄行動電話申請資料之人，本於業務上或通常業務過程所製作之電磁紀錄文書，再透過查詢列印為紙本，為從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，查無有何顯有不可信之情況，依據刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，應認有證據能力。
末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告及其辯護人對於本案卷內其餘供述證據，並未就有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且相關證據資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關供述證據筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程式規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告於本院審判中坦承不諱（本院卷第
75頁、第127頁），核與證人即少年劉○裕之證述情節相符（警卷第1頁至第7頁、第8頁至第15頁、第16頁至第17頁，他卷第112頁至第114頁，少調卷第32頁至背面，少調尋卷第41頁至第46頁），被告持用之門號0000000000號，係以自己名義為申登人，有申登人資料1份在卷可稽（本院卷第89頁），並經被告供稱該門號係其自行使用（本院卷第123頁），堪認上開門號為被告所有及持用無誤。如附表所示之通訊監察譯文確顯示被告分別與證人劉○裕、綽號「汽水」之人聯繫見面交易毒品，而後未成功之事，亦可佐證被告上開犯罪情節為真。又被告前已有販賣第三級毒品之犯罪紀錄，且自承有 施用愷 他命之習慣（本院卷第133頁），得以佐證證人劉○裕所指關於被告與其共同販賣愷他命之情節應屬合理，尚非憑空虛捏，堪予採信。
按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參見最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號判決要旨）。查本件被告供稱：其販賣
2、3公克之愷他命大約1,000元，每賣1,000元大約可賺
100至200元等語（本院卷第127頁），足認被告犯行確有營利之意圖甚明。
綜上所述，堪信被告之自白與事實相符，而足資採信。本件事證明確，被告意圖營利販賣愷他命之犯行，已堪認定。
參、論罪科刑之理由按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第
三級毒品，同時亦係行政院依管制藥品管理條例第3條第2項核定公告之第三級管制藥品。惟依行政院衛生署食品藥物管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）99年6月
9日FDA藥字第0000000000號函附之歷年來經公告禁止使用、販售之禁藥明細表，愷他命尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，但仍屬藥品管理之範疇，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理，始為合法。若非屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，亦非屬藥事法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，則僅屬非法使用毒品危害防制條例所稱之各級毒品，而應適用毒品危害防制條例之相關規定。另查被告轉讓之愷他命，尚無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，或未經核准擅自輸入之禁藥，基於罪疑惟輕原則，應認被告轉讓之愷他命非屬藥事法所稱之禁藥或偽藥。
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查毒品危害防制條例第4條第3項於10
4年2月4日修正公布，於同年月6日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項將販賣第三級毒品之法定刑，提高為7年以上有期徒刑，經比較新舊法，自應以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告與少年劉○裕間，就販賣第三級毒品有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條，論為共同正犯。被告販賣第三級毒品前持有第三級毒品之純質淨重未達20公克以上，揆諸最高法院99年度台上字第6378號、98年度台上字第5762號判決意旨，其持有部分屬不罰之行為。被告前於96年間因公共危險等案件，經本院判處有期徒刑10月確定後，經入監服刑，甫於98年10月1日縮短刑期執行完畢出監，又於5年內犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項，加重其刑。又被告與少年共同實施犯罪，應按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，加重其刑。被告著手於販賣第三級毒品而未遂，依刑法第25條第2項，應按既遂犯之刑減輕之。
按犯販賣、轉讓毒品罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，此依毒品危害防制條例第17條第2項規定甚明。被告就其被起訴之犯罪事實，於檢察官偵訊中及本院審判中，皆詳述其先受「汽水」詢問有無愷他命出售，隨即告知劉○裕前往交易，事後再與劉○裕商討未售出毒品之處置方式等情，而坦承共同販賣之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑。上列刑之加減事由，依刑法第70條、第71條第1項之規定，遞加及遞減，並先加後減之。按有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之
情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自首、自白或供出毒品來源因而查獲等法定減輕其刑或免除其刑之事由，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違刑法第62條鼓勵被告自新，以及毒品危害防制條例第17條：「為有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，供出毒品來源，因而破獲者，修正為應減輕其刑或免除其刑。又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對製造、販賣或運輸毒品罪之被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策」之立法意旨。況毒品危害防制條例第17條第2項之增訂，既出於採行寬厚之刑事政策，當無排除刑法第59條規定同時適用之理。再按若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參照）。被告自承自己有施用愷他命之習慣，一開始因為好奇，而後只要朋友邀約就會吃，之後又因為互通有無而販賣，賺一點毒品供自己施用。其本案販賣愷他命之次數僅有1次，且因買方不堪等候而未成功，與販毒之大盤毒梟散布毒品之惡性與危險性不能相比。惟被告所犯修正前販賣第三級毒品罪之最輕法定刑為「有期徒刑5年」，依上開規定遞減其刑後，若量處減輕後最輕之刑，即「有期徒刑1年3月」，尚無情輕法重之情狀，辯護人雖為被告請求依刑法第59條酌減其刑，惟本院認為尚非符合前開規定，不予酌減其刑，併此敘明。
爰審酌被告於偵查中與本案審判程序中均坦承犯行，態度良
好。被告因自身涉有施用毒品習慣，且與施用愷他命之眾多友人來往，因犯本案重罪。其本案預計交易之次數、毒品重量均非繁多，且係買方主動聯繫要求，行為對社會治安所造成之損害有限。被告國中畢業，因經濟因素未繼續升學，教育程度不高，其因生父病逝、母親改嫁，僅由外祖父扶育教養，被告現年27歲，曾與母親一同做田、種茶，從事葬儀社工作，其有穩定交往之女友，雖現因前案販賣第三級毒品案件服刑中，然預計於本案判決確定之刑皆執行完畢出監後即成婚。其年歲既輕，可塑性亦高，期能因家庭生活使其脫離施用毒品之環境與友人，重新建立正常生活習慣，及其他一切情狀，量處如主文所示之刑。
沒收㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充
規定，屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決
主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。其中，「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。
㈡未扣案之白色SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號00000000
00號之SIM卡1張）為被告所申辦，其所有之物，供其聯絡「汽水」及劉○裕間販賣毒品之事，應依毒品危害防制條例第19條第1項，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
肆、應適用之法律刑事訴訟法第299條第1項前段，（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項、第47條第
1項。本案經檢察官陳昭蓉、林豐正到庭執行職務。
中華民國104年10月21日
刑事第二庭審判長法官吳基華
法官陳碧玉法官李奕逸以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官洪明煥中華民國104年10月21日附錄本案論罪科刑法條全文（修正前）毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬─────┬────┬─────┬─────────────┬────┬─────┐│編號│日期│時間│通話對象│通話內容│譯文出處│通訊監察書│├──┼─────┼────┼─────┼─────────────┼────┼─────┤│1│102年5月│21:04:34│0000000000│Ｂ：喂。│ 彰化芳苑 │102年聲監│││24日││綽號「汽水│Ａ：在哪？│分局警卷│續字第292│││││」│Ｂ：我街上。│第33頁至│號│││││（A）│Ａ：阿。│第34頁││││││↓│Ｂ：我要過去街上。│││││││0000000000│Ａ：街上。│││││││被告甲○○│Ｂ：我現在過去。│││││││（B）│Ａ：要約在哪裡？││││││││Ｂ：你過來斗六街上找我。││││││││Ａ：哪裡？││││││││Ｂ：斗六街上。││││││││Ａ：斗六街上。││││││││Ｂ：你到斗六街上再打給我。││││││││Ａ：好，我到斗六街上打給你││││││││。│││├──┼─────┼────┼─────┼─────────────┼────┼─────┤│2│102年5月│21:58:13│0000000000│Ｂ：喂。│彰化芳苑│102年聲監│││24日││綽號「汽水│Ａ：你在哪裡？│分局警卷│續字第292│││││」│Ｂ：我在跟人家講話，我等一│第34頁│號│││││（A）│下打給你，你等我一下。│││││││↓│Ａ：可不可以快一點，我女朋│││││││0000000000│友快要下班了。│││││││被告甲○○│Ｂ：好。│││││││（B）││││├──┼─────┼────┼─────┼─────────────┼────┼─────┤│3│102年5月│22:00:29│0000000000│Ｂ：喂。│彰化芳苑│102年聲監│││24日││被告甲○○│Ａ：你在街上哪裡？│分局警卷│續字第292│││││（A）│Ｂ：上次你來找我這裡。│第34頁│號│││││↓│Ａ：上次哪裡？│││││││0000000000│Ｂ：圓環那裡。│││││││綽號「汽水│Ａ：圓環哪裡？│││││││」│Ｂ：飯店這裡伯爵你知道嗎？│││││││（B）│Ａ：伯爵？││││││││Ｂ：嗯。│││├──┼─────┼────┼─────┼─────────────┼────┼─────┤│4│102年5月│22:18:12│0000000000│Ｂ：喂。│彰化芳苑│102年聲監│││24日││綽號「汽水│Ａ：有嗎？│分局警卷│續字第292│││││」│Ｂ：有啊，他過去了。│第34頁│號│││││（A）│Ａ：他騎什麼機車？│││││││↓│Ｂ：他開車要去載你。│││││││0000000000│Ａ：開車？│││││││被告甲○○│Ｂ：我叫他載你過去換車子。│││││││（B）│Ａ：是喔，快一點，我快被我││││││││女朋友殺頭了，10點多。││││││││Ｂ：好。││││││││Ａ：抱歉一直催你。││││││││Ｂ：不會啦，我有跟他說你女││││││││朋友要下班，趕快載你回││││││││去換車子。││││││││Ａ：好，拜拜。│││├──┼─────┼────┼─────┼─────────────┼────┼─────┤│5│102年5月│22:36:43│0000000000│Ｂ：喂。│彰化芳苑│102年聲監│││24日││被告 劉良裕 │Ａ：叫你朋友下來。│分局警卷│續字第292│││││（A）│Ｂ：他站在那裡。│第34頁│號│││││↓│Ａ：他騎1台MARRY。│││││││0000000000│Ｂ：好。│││││││被告甲○○││││││││（B）││││├──┼─────┼────┼─────┼─────────────┼────┼─────┤│6│102年5月│22:39:19│0000000000│Ｂ：喂。│彰化芳苑│102年聲監│││24日││被告劉良裕│Ａ：沒有看見啊。│分局警卷│續字第292│││││（A）│Ｂ：我打給他。│第35頁│號│││││↓││││││││0000000000││││││││被告甲○○││││││││（B）││││├──┼─────┼────┼─────┼─────────────┼────┼─────┤│7│102年5月│22:39:47│0000000000│Ｂ：喂。│彰化芳苑│102年聲監│││24日││被告甲○○│Ａ：他到了呢。│分局警卷│續字第292│││││（A）│Ｂ：我走了，我真的來不及。│第35頁│號│││││↓│Ａ：好。│││││││0000000000│Ｂ：太晚了，還是他能過來，│││││││綽號「汽水│他在哪裡？│││││││」│Ａ：一樣在那裡圓環。│││││││（B）│Ｂ：我快到斗南了。││││││││Ａ：你叫人家載你，你在斗南││││││││哪裡？││││││││Ｂ：我在 大德 這裡。││││││││Ａ：大德哪裡？││││││││Ｂ：大條路這裡。││││││││Ａ：大德不然你在 味全 等他。││││││││Ｂ：味全我不知道，我現在在││││││││斗南麥當勞這裡，一直走││││││││。││││││││Ａ：不然你在麥當勞等他？││││││││Ｂ：還是晚一點或是明天？││││││││Ａ：好。││││││││Ｂ：抱歉。││││││││Ａ：不會啦。││││││││Ｂ：拜拜。│││└──┴─────┴────┴─────┴─────────────┴────┴─────┘