裁判字號：最高法院99年台上字第2199號刑事判決
裁判日期：民國99年04月15日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二一九九號上訴人邱○○原名甲○○.上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年一月二十九日第二審更審判決（九十八年度重上更㈡字第三二九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第二一九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原判決綜合上訴人邱○○（原名甲○○）之部分自白、證人B1、B2（分別為民國000年00月生及000年0月生，姓名及其餘年籍資料詳卷）、○○之證詞、卷附勘驗筆錄、現場圖、現場相片、現場平面圖、○○國中公告、行政院衛生署○○療養院九十二年三月十八日精神鑑定報告書等全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄所載之連續對於未滿十四歲之女子，以違反其意願之方法，而為猥褻之犯行，因而撤銷第一審所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判依修正前刑法連續犯之規定，論處上訴人連續對於未滿十四歲之女子，以違反其意願之方法，而為猥褻之行為罪刑（判處有期徒刑三年二月，並於刑之執行前令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年），已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於上訴人否認有上開犯行，辯稱：「伊因平常教導學生嚴格，而B1數學成績不好，曾加以責罵，對她比較兇，B2則經常蹺課，被伊責罵，彼等故意擴大事端，故意誣陷。再B1、B2二人上課時，尚有其他同學在場，教室也是開放的空間，從外面一望即知教室裡面的動靜，而且學生座位狹窄，距離貼近，靠近牆邊又臨門、窗，不可能對她們亂摸。另B2僅補習到九十年十二月底就未再上數學課程，九十一年一月十六日晚上伊到台南縣○○，並未留在補習班內進行輔導，不可能對B2為猥褻」等語，經綜合調查證據之結果，認不可採或不足為上訴人有利之認定，亦分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。而B1、B2二人於第一審及原審之前審所為之證述，既與彼等於警詢、檢察官偵查中所為之陳述相同（見原判決第四至六頁），則縱認B1、B2二人於警詢、檢察官偵查中所為之陳述，為審判外之陳述而無證據能力，於判決結果亦不生影響。上訴意旨以原審就B1、B2於警詢、檢察官偵查中之陳述，未依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之
三、第一百五十九條之五之規定，判斷其是否有證據能力，而指摘原判決違法，自非合法之第三審上訴理由。又採證認事原屬事實審法院之職權，原審採取B1、B2、郭○○等人之證述及上訴人承認伊於本件事發後，曾至B1住處，向A1（姓名年籍詳卷）之父母下跪，徵求B1家人之諒解，並審酌B2於原審之前審審理時，經當時之辯護人及法官詰問之際，猶情緒激動而低頭哭泣；而呂○○並證稱曾看過B1被上訴人摸過下體二次等語，為認定上訴人犯罪之論證，當然排除證人陳○○所為：「B2、呂○○曾說過要報復上訴人」之證詞，原審對此部分雖漏未斟酌說明其併為不可採取之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，亦難據為適法之第三審上訴理由。況本件上訴人如何非為B1、B2所設詞誣陷等情，已據原判決於理由內闡述甚詳（見原判決第七、十二頁，理由乙、㈡㈥）。上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，主張其係被人陷害，重為事實之爭辯，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。另刑事訴訟法第三百條所謂科刑判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，祇係法院於不妨害事實同一之範圍內，即得自由認定事實，適用法律。而事實是否同一，應以檢察官起訴請求確定其具有違法性之基本社會事實是否同一而定，並以犯罪構成要件有無罪質上之共通性為具體判斷之標準。又法院如已告知被告變更之罪名，並依刑事訴訟法第九十六條、第二百八十八條之一、第二百八十八條之二、第二百八十九條、第二百九十條等規定踐行調查辯論程序，給予被告充分辯明之機會，即無剝奪被告之防禦權及造成突襲性裁判可言。本件起訴要旨略以：上訴人係「○○美語」安親班兼補習班○○分校之負責人兼數學老師，B1、B2皆年僅十二歲，就讀台南市立○○國中一年級，上訴人明知其二人皆未滿十四歲之幼女，竟基於概括犯意，先違反B1意願，自九十年八、九月間起至同年十二月底止，利用對B1個別指導時，坐在B1旁邊，以手伸進B1衣服內或隔著衣服、褲子，撫摸B1胸部及下體。繼又於九十一年一月四日十七、十八時許，在補習班內，利用教導B2數學之機會，坐在B2旁，以手撫摸B2臀部；於同月十六日十九時許，再利用坐在B2旁觀看其寫數學考卷時，以手撫摸B2之胸部，雖B2不敢張揚，但有閃躲，然上訴人仍繼續撫摸約一分鐘後始做罷等情（見第一審卷第三、四頁）；而原判決係認定上訴人違反B1、B2意願，對其二人為撫摸胸部或下體之猥褻行為，與起訴之犯罪事實不唯基本社會事實同一，且犯罪構成要件有罪質上之共通性，故原審自得依刑事訴訟法第三百條之規定變更起訴法條。又原審法院既於行準備程序時及審理中皆已告知上訴人所變更之罪名（見原審卷第五一頁背面、第七十頁背面）；且已於審判程序中給予上訴人辨明犯罪嫌疑及證據證明力之機會；上訴人並已就變更後之罪名請求調查證據、詰問證人；原審於每調查一證據畢，亦詢問上訴人及其辯護人有無意見；針對變更後之罪名，原審調查完畢後，亦已予上訴人就事實與法律辯論之機會，並在辯論終結前，給予最後陳述之機會（見原審更㈡卷第七十至七九頁），即無剝奪上訴人行使防禦權及造成突襲性裁判可言。上訴意旨徒憑己意，恣意指摘原審未踐行告知罪名程序，剝奪其行使防禦權云云，自非依據卷內資料而為指摘；且原審既已告知罪名，且已給予上訴人充分辯明並行使防禦權之機會，縱原判決僅說明起訴事實已載明上訴人係違反B1、B2意願而為猥褻行為，而誤載法條，無變更起訴法條問題云云，而有微瑕，但顯然於判決並無影響，仍不得據為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年四月十五日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月二十日
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