裁判字號：臺灣高雄地方法院110年簡上字第104號刑事判決
裁判日期：民國110年05月28日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決110年度簡上字第104號上訴人即被告 郭宙誌 上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院高雄簡易庭中華民國110年2月8日所為之109年度簡字第3872號第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：109年度偵字第15348號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、乙○○係址設高雄市○○區○○○路○○號「沐蘭SPA養生館」之實際負責人（登記負責人為 林建德 ，另由臺灣高雄地方檢察署檢察官為不起訴處分），除上址外其另承租高雄市○○區○○○路○○號5樓之1套房作為「沐蘭SPA養生館」之二店。乙○○基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意，自民國109年4月初某日起，容留其所僱用之女服務生 丁氏玄 在上址店內為男客提供全身按摩及以泰式古法攝護腺按摩「按龍筋」為名目、實則係為男客撫弄生殖器直至射精，俗稱「半套」之性交易，收費方式為按摩60分鐘加「半套」性交易收費新臺幣（下同）1,600元，按摩90分鐘加「半套」性交易收費2,100元，乙○○可從中分得3成之金額（原判決誤載為乙○○從中分得700元，應予更正），藉此方式以營利。嗣於109年7月1日16時5分許，男客 施永承 先與乙○○透過通訊軟體LINE聯繫後，至「沐蘭SP
A養生館」消費，由乙○○以LINE通知丁氏玄至二店與施永承為上揭「半套」之性交易，後於同日17時30分許，丁氏玄與 施永承甫 結束性交易，即為警方臨檢查獲。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查並聲請以簡易判決處刑。
理由
一、證據能力之認定：本判決所引用之供述證據（含書面陳述），屬上訴人即被告（下稱被告）以外之人於審判外所作之陳述者，公訴人、被告於本院準備程序時，均表示同意有證據能力（見本院簡上卷第44頁），本院斟酌此等供述證據作成時之情況，並無違法不當情事，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，得作為證據。至以下所引用之非供述證據，均非人對現場情形之言詞描述本身，自無傳聞法則之適用，且無違法取得之情形，故亦得作為證據。
二、被告就上開犯行於本院簡上審理程序中坦承不諱（見本院簡上卷第74頁），核與證人丁氏玄、林建德於警詢、偵查中所述之情節以及證人施永承於警詢中所述之情節大致相符（見警卷第2至3頁、第8至14頁；偵卷第36至38、40至41頁、第52至53頁）。並有高雄市政府經濟發展局函及商業登記抄本、高雄市政府警察局三民第一分局臨檢紀錄表、警員職務報告、查獲現場照片、被告及證人丁氏玄之手機翻拍通訊軟體LINE畫面、證人施永承手機翻拍通訊軟體LINE畫面在卷可稽（見警卷第55至57頁、第61至75頁），足認被告之自白與事實相符，並有證據佐證，堪以認定。而原審判決認定被告可從性交易收費中分得700元之利潤，惟被告歷次均供稱是由公司拿3成、小姐拿7成等語（見警卷第15頁；本院簡上卷第43頁），雖證人丁氏玄證稱自己是拿900元，被告抽
700元等語（見警卷第21頁；偵卷第37頁），然證人丁氏玄並證稱為客人做90分鐘之服務係1,600元等語（見偵卷第37頁），其所證稱1,600元之價格與證人施永承手機翻拍通訊軟體LINE畫面中「沐蘭SPA養生館」所張貼之服務項目「原服務90分＋泰式龍筋1600＋500元」，即2,100元之價格並不相符，是證人丁氏玄所證稱之拆帳金額亦難認屬實。本案復未查獲其他帳冊或匯款明細等資料可供佐證，應以被告供稱之自己抽取交易金額3成之情節方與事實相符，並更正事實如上。綜上，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪。被告媒介猥褻之低度行為，為容留之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告原於警詢、偵查中均供稱對證人丁氏玄與男客從事性交易之情節不清楚等語，而否認犯行，惟於本院上訴審理程序中則就全部犯行坦承不諱，有被告歷次筆錄可參，是原審於判決之際，被告否認犯行，無從將被告嗣後坦承全部犯行之犯後態度納入量刑之考量，自難謂原審前開未及審酌被告坦承全部犯行之量刑為妥適。原判決既有前揭事後重要量刑參考事由未及審酌之處，則被告以原審量刑過重為由提起上訴，請求撤銷改判即有理由，應由本院予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為經營者，自應恪遵法律規範，對其所雇用之服務人員之行為予以指揮、監督並負責，且明知政府執法單位極力掃蕩色情，仍不循正途謀生，竟為圖私利而容留成年女子與男客為猥褻行為，敗壞社會善良風氣，實值非難，惟念被告犯後終能坦承犯行，兼衡其自述碩士畢業之教育程度、經營養生會館及從事土地代書之工作、已婚有1小孩之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、至證人丁氏玄雖證稱本案有跟男客收取1,600元等語（見偵卷第37頁），然本案警員查獲時證人丁氏玄與施永承甫完成性交易，且被告當時亦不在現場，無證據證明被告有獲取此部分之3成金額，無從認定被告有取得犯罪所得，自無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉慕珊提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國110年5月28日
刑事第十五庭審判長法官方錦源
法官陳彥霖法官都韻荃以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國110年6月1日
書記官吳紫瑄