裁判字號：臺灣臺北地方法院97年訴字第1892號刑事判決
裁判日期：民國98年04月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決97年度訴字第1892號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人林火炎律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第19161號），本院判決如下：
主文丙○○持有第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之第二級毒品MDMA（總淨重柒拾貳點壹貳公克）均沒收銷燬之，扣案之空包裝袋肆個均沒收；又持有第二級毒品，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點零陸公克）沒收銷燬之。
被訴販賣第三級毒品部分無罪。
事實
一、丙○○明知甲基安非他命、MDMA（俗稱搖頭丸），均係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，均不得持有或轉讓。丙○○因與其友人甲○○商討好欲在甲○○民國00年生日時舉辦派對，由甲○○負擔汽車旅館及找小姐的費用，由丙○○提供MDMA、愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命，以下稱Ｋ他命）予到場人助興，丙○○乃於97年8月13日凌晨0時30分許，在臺北縣板橋市○○路之麥當勞速食店旁，以新臺幣（下同）27,400元之代價，向真實姓名、年籍均不詳、綽號「 阿義 」之男子一次購買第二級毒品MDMA4包（其中3包為綠色圓形藥錠，檢出第二級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命」，總淨重67.97公克，取0.60公克鑑定用罄，總餘67.37公克；另1包為紅色圓形藥錠，檢出第二級毒品「甲基安非他命」、「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命」、「3,4-亞甲基雙氧安非他命」、第三級毒品「4-溴-2,5-二甲氧基苯基乙基胺」成分，總淨重5.33公克，取0.58公克鑑定用罄，總餘4.75公克）、第三級毒品Ｋ他命1包（淨重98.77公克，驗餘淨重98.4公克），並將上開第二級毒品MDMA、第三級毒品Ｋ他命藏置於自己之外套口袋內，再將外套披掛於渠所駕駛之車牌號碼0000-00號之自小客車駕駛座椅背上，而非法持有第二級毒品MDMA（持有第三級毒品不構成犯罪）。另丙○○於97年8月18日下午6時許，以上開自小客車搭載真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿迪 」之男子至臺北市○○路，嗣「阿迪」下車後，丙○○發覺「阿迪」留下1包第二級毒品甲基安非他命（淨重0.16公克、驗餘淨重0.06公克，起訴書誤載為「安非他命」）於該車之右前座，竟未即時交付警方處理，反而將該包第二級毒品甲基安非他命放置於自己之皮包內而持有之。嗣丙○○於同年8月19日晚間10時許，在臺北市○○區○○○路、農安街口因違規停車遭臺北市政府警察局中山分局圓山派出所（以下稱「圓山派出所」）警員丁○○、乙○○盤查身分，丙○○在警員尚未查知其持有第二級毒品甲基安非他命，而詢問其是否攜帶有違禁品時，主動將其放於皮包內之第二級毒品甲基安非他命1包取出而交與警員，並配合警方回圓山派出所製作筆錄及接受裁判。丙○○於製作完第1份警詢筆錄後，警員與之閒聊而尚未查知其持有第二級毒品MDMA之時，丙○○又主動向警員供出其尚持有MDMA及K他命，藏放在掛於前揭自小客車駕駛座椅背上之外套口袋內，警員乃帶同丙○○至前揭自小客車，由丙○○告知位置而由乙○○警員起出前揭MDMA4包、Ｋ他命1包，丙○○再接受警員詢問、製作第2次筆錄而接受裁判。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部份：
一、前揭犯罪事實，業據被告丙○○於本院審理時自白在卷（見本院卷第29頁背面、第95頁背面），被告於警詢、偵訊中亦坦承持有前揭第二級毒品甲基安非他命、MDMA與第三級毒品Ｋ他命（見偵查卷第8、9頁、第12、13頁、第46頁、第55頁），而經查：
㈠被告於前揭時、地，因違規停車而在圓山派出所警員丁○
○、乙○○對之盤查身分時，係主動交出第二級毒品甲基安非他命，及在圓山派出所製作完第1份調查筆錄後，又主動供出另持有MDMA，由警員帶同被告至前揭自小客車，由被告告知位置而由乙○○警員起出前揭MDMA4包、Ｋ他命1包等情之經過，業據證人丁○○、乙○○於本院98年
2月6日審理時證述在卷（丁○○作證略稱：「當時我們是兩個人一起巡邏，當時有看到丙○○違規停車，那時車流量蠻大的，我們有前去規勸丙○○將車駛離，順便盤查他的證件，結果在盤問他有無帶違禁品時他說有，他說在他包包裡面有帶了一包安非他命【按，經鑑定為「甲基安非他命」】，所以我們就請他回派出所。在查驗他的證件及詢問他時，不知道他身上持有毒品。安非他命是被告主動拿出來的。……因為我們第一份【按，指筆錄】作完之後，我們在整理卷宗，我們還是會基於善意勸導嫌疑人應該要改善，在聊天之中也會談到他的家庭狀況，他又主動說他車上還有其他的毒品，但當時他有無說毒品名稱我已經忘記了。我們就帶他一起去他的車子搜索。搜到搖頭丸、Ｋ他命。在被告告知我們他車上還有其他毒品之前，不知道被告另外持有Ｋ他命跟搖頭丸。被告的安非他命是從他的皮包拿出來。搖頭丸及Ｋ他命是從披掛在駕駛座椅後方的外套口袋裡面找到。當時被告在我們旁邊，被告已經被我們逮捕，雙手上手銬，被告告訴我們毒品在哪裡，是由我同事乙○○去取出來的。我們在林森北路、農安街口盤查被告時，不知道被告持有毒品」等語【見本院卷第70至72頁】；證人乙○○作證略稱：「當時我們是巡邏，剛好要前往那個地方簽巡邏箱，剛好看到被告所駕駛的車違規併排停車，所以我們前去盤查查驗他的證件，還有詢問他有無違禁品。在查驗被告的證件時，我不曉得被告持有安非他命。我們問他車上有無放違禁品，是被告自己拿出來的。（為何會製作第二份調查筆錄？）因為我們第一次筆錄問完之後，我們還在整理一些其他的卷，就跟被告聊天，我們就規勸他，他聊到他父親生病，我們就勸他戒掉，他就說他車上還有。（也就是說被告沒有告知你車上有搖頭丸、Ｋ他命的時候，你不知道被告有這一些毒品？）他沒有講的時候，我們是不曉得，因為我們沒有查看他的車子。（被告是在你們問到被告什麼問題的時候才把安非他命拿出來的？）我們在現場利用電腦查被告有無前科的時候，我們和被告閒聊，我們告訴他說你身上、車上如果有違禁品的話，你自己拿出來，那他就自己拿出來，他說這些東西是朋友掉在他車上，他放在包包裡面。是我們問他有無違禁品之後，他拿出來的。……（你們有無問被告究竟是否知道這包東西就是毒品？）他只是說他朋友掉而已，並沒有否認知道這是毒品。……閒聊時他說他不要再用了，他車上還有Ｋ和丸子。（你們查獲被告車上的搖頭丸跟Ｋ他命是完全根據被告自己主動告訴你們的？）是。
」等語【見本院卷第72至74頁】）。
㈡又被告所主動交出之透明晶體1小包，及其所主動供出而
由警員搜出扣案之如附表所示4包圓形藥錠，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果：透明晶體檢出第二級毒品「甲基安非他命」（Methamphetamine）成分（取0.10公克鑑定用罄，餘0.06公克）。MDMA4小包編號A1至A4，編號A1至A3經檢視均為綠色圓形藥錠，外觀型態均相似，隨機抽取2顆磨混鑑定，檢出第二級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命」（MDMA；3,4-methylenedioxymethamphetamine，俗稱搖頭丸）成分（總淨重67.97公克，取0.60公克鑑定用罄，總餘67.37公克；純度約29%，驗前總純質淨重約19.71公克）；編號A4經檢視均為紅色圓形藥錠，外觀型態均相似，隨機抽取2顆磨混鑑定，檢出第二級毒品「甲基安非他命」（Methamphetamine）、「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命」（MDMA；3,4-methylenedioxymethamphetamine，俗稱搖頭丸）、「3,4-亞甲基雙氧安非他命」（3,4-methylenedioxy-amphetamine，MDA）、第三級毒品「4-溴-2,5-二甲氧基苯基乙基胺成分（總淨重5.33公克，取0.58公克鑑定用罄，總餘4.75公克），有該局97年8月28日刑鑑字第0970124401號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第51頁）。
㈢公訴意旨雖認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之
販賣第二級毒品罪嫌，然訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊沒有要販賣，伊是為了要在開派對時供在場人助興而準備。而公訴人認被告涉嫌販賣第二級毒品罪嫌，無非係以查獲之毒品、前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書及被告於警詢、偵訊時之供述為其主要論據。經查：
⒈所謂販賣禁藥行為，須以營利之意思而販入或賣出，方
足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。茍始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂販賣行為，僅得以轉讓禁藥罪論處，有最高法院91年度台上字第1443號判決意旨可資參照；至行為人有無營利之意圖，或是否低買高賣而為圖利，自應依證據認定之，且無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照。
⒉被告於警詢係供稱：「因為我朋友最近生日快到了，想
一次購買數量多一點，價格會比較便宜，到時候朋友過生日時，才跟朋友一起分擔購買的金錢，並提供讓大家一起施用」，於檢察官97年8月20日偵訊時供稱「過幾天我朋友生日，想說要跟我朋友分擔購買的費用，在一起施用。我不是要賣給朋友，是想說比如買了2萬多元，10個人來分。」，於檢察官97年9月25日偵訊時供稱「我所謂的大家一起分擔，是因為「 阿生 」在0月00日生日，因為我所謂的分擔是指他出酒並也會叫 傳播妹 到場到汽車旅館，我出毒品同樂，不會再跟朋友收錢」等語，被告均未承認其係為販賣與他人而購入扣案之第二級毒品MDMA。雖被告曾提到「要跟朋友一起分擔購買的金錢（費用）」，惟就一般人之認知，所謂「分擔購買的金錢（費用）」乃指大家就購買的金錢一起負擔，尚無所謂「營利」之意，因而尚難以被告如此之供述，遽認被告係基於販賣營利之意思而購入扣案之MDMA。
⒊又被告所稱係其友人在8月21日要舉行生日派對，其友
人要出酒，也會叫傳播妹到汽車旅館，由伊提供搖頭丸、Ｋ他命助興等情，核與證人甲○○於本院97年12月29日審理時所證述（見本院卷第43至46頁背面）之情節相符，而經本院依職權調取被告與證人甲○○於當時所使用之0000000000、0000000000號行動電話之通聯記錄，渠2人於被告為警欄檢前確有多次連絡，於本案查獲後亦有聯繫，足認被告所辯應屬非虛。
⒋再被告雖係為供舉行生日派對助興而購入扣案之MDMA，
固可認其有轉讓MDMA予他人之意，惟其尚未著手於轉讓行為，自不成立轉讓第二級毒品未遂罪。另按運輸毒品罪，所謂「運輸」，係本於運輸意思而搬運輸送而言，須基於此意圖，而為搬運輸送之行為，始成立運輸毒品罪；若係為單純持有而零星持送，如無運輸之認識或意圖，即不能論以該罪，最高法院95年度台上字第5268號判決可資參照；被告既係為了自己參加生日派對而購入及持有MDMA，其應無「運輸」毒品之意圖，亦不成立運輸第二級毒品罪。
⒌此外，綜觀全案證據資料，並無其他積極證據足以證明
被告於購買MDMA之初，即有販賣營利之意思，基於罪疑唯輕原則，自難認被告前開行為有營利之意圖，該當於毒品危害防制條例第4條第2項之罪，而僅可認定被告持有第二級毒品MDMA之行為。
㈣綜上事證，被告持有第二級毒品MDMA、甲基安非他命之犯行，已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。公訴意旨雖認被告就持有扣案之MDMA部分，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品，惟如前所述，被告此部份之犯行，應僅該當同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，且因起訴之基本事實同一，自應由本院依法變更起訴法條。被告先後持有第二級毒品MDMA、甲基安非他命，雖同為持有第二級毒品，惟其既係基於各別之犯意而持有，應予分論併罰之。又被告所持有之前揭MDMA，其中編號A1至A3之MDMA的驗前總純質淨重即約19.71公克，重量顯已逾行政院依毒品危害防制條例第11條第4項規定，於93年1月
7日所公佈「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第
2款規定持有第二級毒品淨重10公克以上，自應就被告持有MDMA部份之犯行，加重其刑至2分之1。再被告係於警員（有權偵查犯罪之機關）未發覺其持有第二級毒品前，自動取出甲基安非他命1包交與警員，及主動供出而由警員搜出扣案之MDMA4包而接受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其2罪之刑；並就其持有第二級毒品MDMA部份之刑，依法先加後減之。爰審酌毒品危害防制條例列管之毒品，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，而為國法所嚴禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，被告猶漠視法令禁制，為尋求快意即恣意持有MDMA，且所持有MDMA數量非微，應嚴予非難，惟念及被告係自行供出持有MDMA，自行取出甲基安非他命交與警方，且犯後均坦承犯行，態度良好，及其素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。扣案如附表所示之第二級毒品MDMA及扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.06公克），為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均沒收銷燬之。又包裝前揭MDMA之空裝袋4個，為被告所有而供包裝MDMA所用，有防潮溼及防逸漏之作用，爰依刑法第38條第1項第2款規定，予以宣告沒收。至於內政部警政署刑事警察局於鑑定時所選取藥錠4顆，因化驗而用罄，已失其違禁物之性質，毋庸宣告沒收外；另包裝扣案甲基安非他命之空包裝袋1個，因非被告所有，故不予宣告沒收，均附此敘明。
貳、無罪（被訴販賣第三級毒品）部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○明知Ｋ他命係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得持有、販賣，而被告於97年8月13日凌晨0時30分許，基於販賣第三級毒品K他命予不特定友人之犯意，在位於臺北縣板橋市○○路之麥當勞速食店旁，以27,400元之代價，向綽號「阿義」之男子一次販入遠超過自己施用所需數量之第二級毒品MDMA（詳如前述）及第三級毒品Ｋ他命（淨重98.77公克，驗餘98.4公克），並將上開第二級毒品MDMA、第三級毒品藏置於自己之外套內，再將外套披掛於渠所駕駛車牌號碼0000-00之自小客車駕駛座椅背上。嗣被告於同年8月19日晚間10時許，在臺北市○○區○○○路、農安街口違規停車遭警盤查身分時，為警查獲，並扣得上開毒品。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第
3項之販賣第三級毒品罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院76年台上字第4986號著有判例。再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並舉出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
三、查公訴人認被告涉犯販賣第三級毒品之罪嫌，無非係以被告於警詢、偵訊之供述、扣案之Ｋ他命1包及內政部警政署刑事警察局鑑定書1份為其主要論據。訊之被告則堅決否認有何販賣第三級毒品之罪嫌，並辯稱：伊沒有要販賣，伊是為了要在開派對時供在場人助興而購買。而經查：⒈扣案之白色結晶體1包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確實檢出第三級毒品愷他命（Ketamine，又稱Ｋ他命）成份（取0.37公克鑑定用罄，餘98.40公克），有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可證。⒉惟被告既係1次購入扣案之MDMA、Ｋ他命，而如前所述，其既無販賣MDMA之故意，卷附資料中亦無積極之證據足以證明被告確有販賣第三級毒品Ｋ他命之故意，自難遽認被告係出於販賣之故意而購入Ｋ他命，自應為被告有利之認定；又證人甲○○已證述如前，堪信被告所辯尚足採信。此外，綜觀全案證據資料，並無其他積極證據足以證明被告於購買Ｋ他命之初，即有販賣營利之意思，基於罪疑唯輕原則，自難認被告前開行為有營利之意圖，該當於毒品危害防制條例第4條第3項之罪，而僅可認定被告持有第三級毒品Ｋ他命之行為，而持有第三級毒品並無刑事處罰之規定，自應為被告此部分無罪之諭知。至於扣案之第三級毒品Ｋ他命，依毒品危害防制條例第18條第1項中段之規定「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之」，自應由行政機關依法沒入，故不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，毒品危害防制條例第11條第2項，刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官杜慧玲到庭執行職務中華民國98年4月27日
刑事第十庭審判長法官林春鈴
法官姚念慈法官謝昀璉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃鈴容中華民國98年4月27日附表：
1.綠色圓形藥錠，三包，總餘67.37公克。含第二級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命」成分。
2.紅色圓形藥錠，一包，總餘4.75公克。含第二級毒品「甲基安非他命」、「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命」、「3,4-亞甲基雙氧安非他命」、第三級毒品「4-溴-2,5-二甲氧基苯基乙基胺」成分。
附錄：本案判決依據之主要法條毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。