裁判字號：臺灣新北地方法院107年審訴字第2126號刑事判決
裁判日期：民國107年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度審訴字第2126號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告楊學諫上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第7171號），被告於準備程序中就被訴之事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文楊學諫施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案含第一級毒品海洛因成分之香菸壹支（驗餘淨重零點柒參參捌公克）沒收銷燬。
事實
一、楊學諫前於民國104年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官以104年度毒偵字第9155號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自105年4月1日起至
106年9月30日止，嗣因於緩起訴期間內，因另犯施用毒品案件，經該署檢察官以106年度撤緩字第774號為撤銷緩起訴處分確定並提起公訴，由本院以106年度審訴字第1586號判決判處有期徒刑6月、2月，應執行刑有期徒刑7月確定（尚未執行完畢）；又於上開緩起訴期間內之106年間，因施用、持有毒品等案件，經本院以106年度審訴字第617號判決判處有期徒刑8月、3月，上訴後，經臺灣高等法院以
106年度上訴字第2604號判決上訴駁回、最高法院以107年度台上字第442號判決上訴駁回確定，其中施用毒品部分，於107年1月15日易科罰金執行完畢（於本案尚未構成累犯，理由詳後述）。詎猶不知悔改，仍未戒絕毒癮，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款公告之第一級毒品，非經許可，不得持有、施用，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年8月16日19、20時許，在新北市○○區○○路路邊，以將海洛因摻入香菸後，以火點點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於翌（17）日凌晨1時許，在新北市○○區○○路○○○巷○弄口前，因形跡可疑為警盤查，當場扣得含第一級毒品海洛因成分之香菸1支（淨重0.8731公克，驗餘淨重0.7338公克），復經其同意經警採尿送驗後，檢驗驗結果確呈嗎啡、可待因陽性反應，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告楊學諫於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱，且被告於107年8月17日3時30分許，經警採集之尿液送台灣檢驗科技股份有限公司囑託鑑定結果，確呈嗎啡、可待因之陽性反應，有新北市政府警察局海山分局尿液檢體採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司107年9月
4日尿液檢體編號B0000000之濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可稽（見毒偵卷第20、22、39頁），另同日為警扣得香菸1支送鑑驗後，確實檢出第一級毒品海洛因成分（淨重0.8731公克，驗餘淨重0.7338公克）一情，有臺北榮民總醫院107年9月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份存卷可參（見毒偵卷第42頁），並有新北市政府警察局海山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場暨扣案物品照片3張等存卷可憑（見毒偵卷第10至12、18、19頁），且有扣案上開香菸1支可資佐證。被告前揭任意性自白既有上開證據足資補強，應堪信為真實。
二、按對於「初犯」及「5年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式，被告既經緩起訴之戒癮治療，即如同已進行觀察、勒戒，又於緩起訴期間再犯施用毒品之罪，自屬於5年內2犯，依毒品危害防制條例第23條第2項自應逕行起訴，而毋庸以初犯視之，再進行觀察勒戒、強制處分之保安處分，使施用毒品者不能心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果（臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第27號研討結果參照）。經查，被告前曾於104年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官以104年度毒偵字第9155號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自105年4月1日起至106年9月30日止，嗣因於緩起訴期間內，因另犯持有、施用毒品等案件，經該署檢察官以106年度撤緩字第774號為撤銷緩起訴處分確定並提起公訴，由本院以106年度審訴字第617號判決判處有期徒刑8月、3月，上訴後，經臺灣高等法院以106年度上訴字第2604號判決上訴駁回、最高法院以107年度台上字第442號判決上訴駁回確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，堪認被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇。被告在上開緩起訴期間內，再犯施用毒品犯行，揆諸上開說明，自屬於5年內再犯之情形，自毋庸再行聲請觀察、勒戒，應依法追訴、處罰。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第
一級毒品，是核被告楊學諫所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用海洛因而持有海洛因之低度行為，為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡起訴書意旨雖認被告本件所為施用第一級毒品犯行，應論以
累犯云云，惟按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文，又按刑法第47條所謂受有期徒刑之執行完畢，關於數罪併罰之案件，係指所定之執行刑執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，部分宣告刑形式上已經執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行應執行刑時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪刑已執行完畢（最高法院86年度臺上字第6777號、87年度臺上字第4099號判決意旨參照）。查，被告固曾於106年間，因施用、持有毒品等案件，經本院以106年度審訴字第617號判決判處有期徒刑8月、3月，上訴後，經臺灣高等法院以106年度上訴字第2604號判決上訴駁回、最高法院以107年度台上字第442號判決上訴駁回確定，其中施用毒品部分，於107年1月15日易科罰金執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，是被告前開所犯持有毒品罪刑，與其先前所犯施用毒品罪刑間，雖施用毒品罪之宣告刑形式上業已執行，然尚符合刑法所定定應執行刑之要件，且此有利於被告，自得由被告依法向檢察官聲請法院合併定其應執行之刑，尚難逕認被告前案有期徒刑3月之宣告刑業已執行完畢。從而，被告於本件所為施用第一級毒品犯行，尚難逕論以累犯，起訴書意旨上開所認容有誤會，附此敘明。
㈢爰審酌被告前因施用毒品案件，業經檢察官為緩起訴處分附
命完成戒癮治療之寬典，仍未戒斷其施用毒品之惡習，再次漠視法令而施用毒品，應予非難；惟兼衡被告犯後坦承犯行之態度及其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其品行、高中肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、至扣案之第一級毒品海洛因成分之香菸1支（驗餘淨重0.7338公克）屬本案查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬（因檢驗需要而經取用滅失之部分，不再宣告沒收銷燬，附此敘明）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官高智美到庭執行職務。
中華民國107年12月28日
刑事第二十四庭法官陳俞伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官盧瑞芳中華民國107年12月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。