裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第2605號刑事判決
裁判日期：民國112年11月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第2605號上訴人即被告 江志強 指定辯護人本院公設辯護人 戴遐齡 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第911號，中華民國111年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第14871號、第16292號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、江志強明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，分別基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之個別犯意，均利用其所使用如附件所示之SAMSUNG牌行動電話1具（內含門號0000000000號行動電話用戶識別卡1張）連結網際網路登入通訊軟體LINE或MESSENGER，作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，分別與如附表編號1至4所示之交易對象聯繫交易細節，先後於如附表編號1至4所示之時間、地點，分別以如附表編號1至4所示之價格賣出與附表編號1至4所示之 戴智翔 等人（各次交易時間、交易地點、交易毒品種類、交易數量、交易金額及交易模式均詳如附表編號1至4所示），並分別收取如附表編號1至4所示之價金合計新臺幣（下同）6,500元（均未扣案），藉此賺取金錢牟利。嗣於民國000年0月00日下午2時30分許，為警持臺灣桃園地方法院所核發之搜索票，在桃園市○○區鎮○街00○0號1樓執行搜索，扣得如附件所示之物，始悉全情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。上訴人即被告江志強於本院準備程序及審理時雖均經合法傳喚無正當理由未到庭，而未曾就證據能力表示意見，然其辯護人均有到庭對證據能力表示無意見（見本院卷第76至81頁、第170至173頁），且被告於原審審理時，就證據能力表示沒有意見，並經原審逐一提示各項證據讓其表示意見（見原審卷二第143至146頁、第426至438頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，無傳聞法則之適用，並因均與本案待證事實具有關聯性，且查無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據程序，認均有證據能力，而得採為判決之基礎。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠如事實欄一所載犯罪事實，業據被告分別於警詢、偵查及原
審審理中均坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第14871號卷【下稱偵卷】第14至18頁、第173至178頁、原審卷二第126頁、第144頁、第389頁），核與證人即如附表所示之戴智翔、 許信鈿 、 葉家雯 、 鍾志鴻 及 張勝雄 先後於警詢及偵查中證述被告販賣第二級毒品甲基安非他命之情節大致相符（見附表證據及卷存頁碼欄所示之證據），經核其等先後於警詢及偵查中所為之證述均係出於自由意志所為，筆錄製作過程均採一問一答形式，並未透過任何不正方法誘導其陳述，對於被告販賣第二級毒品此一親身經歷、見聞、體驗之客觀基本事實前後陳述一致，並無明顯矛盾或齟齬不合之處，尚難謂有何明顯而重大之瑕疵可指，如非親身經歷，當無法牢記其杜撰情節，亦不可能經過警詢及偵查中一再反覆訊（詢）問，仍能為大抵相符之陳述，並有現場暨監視器錄影翻拍照片（見臺灣桃園地方檢察署110年度他字第2787號卷【下稱他卷】第127至146頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他卷第149至152頁、第163至166頁、第179至182頁；偵卷第39至42頁、第69至72頁）、桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第91至95頁）、桃園市政府警察局桃園分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表（見偵卷第101頁）、搜索扣押現場及扣押物照片（見偵卷第109至117頁）、對話紀錄翻拍照片（見偵卷第119至136頁）、臺北榮民總醫院110年5月21日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第183至185頁）在卷可稽。此外，復有被告自承用以聯繫如事實欄一所示各次交易事宜之行動電話1具及第二級毒品甲基安非他命5包扣案可資佐證，是被告上開所為不利於己之任意性自白確與事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖，
進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即足當之；而販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準，苟標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成；反之，如標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪。至於實際上是否已經獲利及所獲之利益是否為現金（例如以償債或作為勞務之報酬而抵作工資），均非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓毒品罪論處。經查，被告就如事實欄一所示部分，以如附表所示之價格，販賣第二級毒品與如附表所示之各該交易對象而完成交易等情，業經本院依積極證據詳加認定如上，而被告自承其各次販賣第二級毒品之目的，均係為賺取得以再購買第二級毒品以供個人施用而為（見原審卷二第441頁），顯見其係為從中賺取差額營利，並非無償協助調貨或共同出資向他人購買等情明確，是其主觀上確均有販賣第二級毒品藉以從中牟利之意圖，堪以認定。
㈢綜上所述，被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之
第二級毒品。核被告就如附表編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共4罪。
㈡被告先後就如事實欄一所示行為前後持有第二級毒品甲基安
非他命之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收。再被告所犯上開各罪間，因犯罪時間不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、量刑及駁回上訴之理由：㈠刑之加重、減輕部分：
⒈本案依刑法第47條累犯規定加重⑴被告前因施用毒品案件，經原審法院以108年度桃簡字第2787
號判決判處有期徒刑5月確定，於109年4月27日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可考。其於5年內再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。依司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，仍應於個案具體審認被告有無特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，而斟酌裁量是否應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⑵本院審酌被告構成累犯之前案與本案固然犯罪類型不同，但
構成累犯之前案亦涉及毒品犯罪，並由單純施用轉變為販賣之散布行為，其不法內涵、侵害法益更為嚴重，再被告於前案執行完畢後，不到1年即再犯本案，堪認其確具特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情狀，且無因加重最低刑度致生所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情狀，本院審酌上情，認有加重其刑以收警惕之效之必要，是被告所犯之各罪，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項減刑
按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。被告就如事實欄一所示販賣第二級毒品部分，應認於本案先後於警詢、偵查及審判中均自白犯罪，已如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
⒊本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用
按毒品危害防制條例17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂供出毒品來源係指足資辨別其非屬共犯或共同正犯前手之特徵，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，而適用該減刑規定，需供出毒品來源而查獲者。查被告供稱本案毒品係其向「小陳」購買，然被告不知該人本人，亦無其他資料及聯絡方式，無法供出毒品來源乙節，業據被告供承在卷（見偵卷第19頁，原審卷二第145頁），是本件當未因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯，附此敘明。
⒋本案無刑法第59條酌減其刑之適用：
甲基安非他命係毒品危害防制條例公告列管之第二級毒品，其流通危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，被告為智識正常之人，對於販賣第二級毒品行為之違法性及對社會之危害性應有認識，且被告曾有施用毒品等前科紀錄，且因施用毒品案件，經判決有期徒刑確定乙節，業如前述，可見被告知悉毒品之危害，詎被告竟進而犯本件販賣毒品案件，其既深刻瞭解販賣毒品之嚴重性，漠視法紀，嚴重破壞法之禁令，加劇毒品之傳播，且被告正值青壯，本應靠己力工作而獲取報酬，竟為圖利而仍執意為販賣毒品犯行，實無任何足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，且就如事實欄一所示各次販賣第二級毒品犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最輕法定刑度已有減輕，業已無情輕法重之情形，且經審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀，難認有何科以最低度刑仍嫌過重，屬顯可憫恕而應予酌減其刑之特殊事由，故均無再適用刑法第59條酌減其刑之必要。
㈡駁回上訴之理由：
⒈原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2
項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告前有多次施用毒品前科，明知毒品對於人體身心健康之影響，竟仍無視政府反毒政策，多次販賣毒品，造成毒品流通，助長社會濫用毒品風氣，危害社會治安與善良秩序，所為應予非難，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其販售數量、所獲報酬金額暨其自陳為國中畢業之教育程度、業工、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，各量處如附表原判決主文欄所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑5年8月。沒收部分並說明：⑴扣案如附件編號1所示之第二級毒品甲基安非他命，係被告為如附表編號4所示之販售行為所剩餘，業據被告自陳在卷（見原審卷二第433頁），且經鑑驗，檢出含有甲基安非他命成分乙節，有臺北榮民總醫院110年5月21日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書存卷足憑，核均屬第二級毒品無訛，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於如附表編號4所示犯行項下宣告沒收銷燬；另盛裝前揭毒品之包裝袋，因沾附有該盛裝之毒品而難以完全析離，復無析離之必要與實益，應當整體視為毒品宣告沒收銷燬，至鑑驗耗盡之部分已滅失，自無庸再宣告沒收銷燬；⑵扣案之被告所有如附件編號2所示之三星牌行動電話1支，係供被告犯本案販賣第二級毒品甲基安非他命之用（見原審卷二第144頁、第433頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定於各次犯行項下宣告沒收。至扣案之安非他命殘渣袋1批、磅秤1台、夾鏈袋1批，卷內無證據證明為供本案犯罪所用，無從逕予宣告沒收；⑶被告就附表各編號犯行所示之交易價額為其各次犯行之犯罪所得，雖未扣案，惟均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定於各次犯行項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予以維持。⒉被告上訴意旨略以：前案所犯係屬施用毒品犯行，與本案之
販賣毒品，故本案不應依累犯規定加重其刑，及未依刑法第59條規定減輕其刑；被告之辯護人則主張：請求從輕量刑暨定應執行刑云云。惟查：
⑴本件檢察官於本院審理量刑辯論時，蒞庭檢察官已指出何以
刑罰反應力薄弱而應加重其刑（見本院卷第174頁），是檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法，並就何以應加重其刑予以闡述，而本院審酌後認構成累犯，並除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均應加重其刑，已詳為說明理由如前，是原判決認定被告本件犯行均構成累犯，並除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均應加重其刑，並無違法或不當。
⑵被告所犯販賣第二級毒品之罪，於依毒品危害防制條例第17
條第2項減輕其刑後，其處斷刑已可減輕至有期徒刑5年，審酌其所販售甲基安非他命之次數達4次等情節，尚無過重之情，已如前述，是其請求再依刑法第59條規定酌減其刑，要無可採。
⑶按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判決意旨參照）。查原審就量刑所參考之因素，業已於理由欄中論敘載明，且觀諸被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例公告列管之第二級毒品，被告竟進行販賣，本應予非難，尚無何顯可憫恕之情形，原審詳為審酌刑法第57條各款情形，以累犯就其販賣第二級毒品犯行各判處有期徒刑5年1月、5年3月、5年3月、5年3月，定應執行刑為有期徒刑5年8月，既未逾越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，且屬從輕，難認有何濫用權限情事，自不得遽指為違法，被告以原審量刑過重為由提起上訴，亦無可採。
⒊綜上，被告執前詞提起上訴，均無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，有本院送達證書在卷足憑（見本院卷第155至157頁），其無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫瑋彤提起公訴，檢察官高嘉惠到庭執行職務。
中華民國112年11月16日
刑事第二庭審判長法官遲中慧
法官黎惠萍法官張少威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佳伶中華民國112年11月16日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。