裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第1074號刑事判決
裁判日期：民國100年07月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第1074號上訴人 邱金山 即被告指定辯護人本院公設辯護人 賴泰鈞 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第1650號中華民國100年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第10141號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
邱金山販賣第一級毒品，處有期徒刑拾壹年。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重壹點柒柒公克，空包裝重零點伍陸公克）沒收銷燬之；扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬元沒收。
犯罪事實
一、邱金山明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法販賣或持有，其於民國99年11月2日上午8時40分許，在彰化縣○○鄉○○路○段○○號對面麵攤，遇見先前在醫院戒毒認識惟無深交之 鄭忠信 ，與不知情之 阮泓竭 同在該處，邱金山竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之意圖，主動向鄭忠信告知：「現在的東西不錯。」等語，意指其可將品質較佳之海洛因販賣予鄭忠信抵癮。鄭忠信乃將現金新臺幣（下同）1萬元交付邱金山，邱金山旋即離開該處，迄同日上午10時10分許，邱金山攜帶其以5千元販入之海洛因1包（驗餘淨重1.77公克，空包裝重0.56公克）返回，交付鄭忠信，而完成毒品交易，從中賺取差價5千元。適彰化縣警察局員林分局同安派出所警員 林志陽 當場目擊，乃予以逮捕，並在邱金山身上扣得其所有之現金2萬2千6百元（其中1萬元為販賣毒品所得）、在鄭忠信身上扣得上開海洛因1包。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳
述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案以下所引用上訴人即被告邱金山（下稱被告）以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經本院於準備程序時詢問檢察官、被告、辯護人關於證據能力之意見，檢察官、被告、辯護人對該等證據之證據能力均不爭執，且迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告、辯護人就該等證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃
對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據被告於警詢及本院準備程序、審理時均
坦承不諱，核與證人鄭忠信於警詢、檢察官偵訊、原審審理時（見偵查卷第7至8、44至47、53至54頁，原審卷第59至61頁），證人阮泓竭於警詢、檢察官偵訊時（見偵查卷第9至
11、71至72頁），證人林志陽於檢察官偵訊、本院審理時（見偵查卷第72至73頁，本院卷第53頁）證述之情節，均相符合，並有搜索扣押筆錄1份、現場及證物照片共7張在卷可稽（見偵查卷第16至18、22至27頁），以及現金2萬2千6百元（其中1萬元為被告販賣毒品所得）、白色粉塊狀物品1包扣案可證。扣案之白色粉塊狀物品1包經送驗結果，含第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重1.77公克，空包裝重0.56公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1紙可憑（見原審卷第31頁），足見被告之自白與事實相符而可採信。又被告自承係以5千元之價格販入上開海洛因1包，再以1萬元之價格將該包海洛因販賣予證人鄭忠信，從中賺取差價5千元等情，是其具有販賣海洛因以營利之意圖，至為明顯。本件事證明確，被告販賣第一級毒品之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：㈠查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一
級毒品，不得非法販賣或持有，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告為販賣而持有海洛因之低度行為，應為其販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法理由載稱：「又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第2項規定。」依其立法意旨，乃為鼓勵被告自白，俾使販毒等案件早日確定，以開啟其自新之路，而增訂本條文，所著重者，乃「鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路」，該條項之規定，既為「於偵查中及審判中均自白」，而非「於偵查中及審判中之每次陳述均自白」，則被告於偵查中歷次之陳述（包括警詢、調查局詢問或檢察官訊問）只要曾經自白（1次以上），且於各審級審判中歷次之陳述亦曾經自白（1次以上），解釋上即符合該條項減輕其刑之規定。依證人即查獲本案之警員林志陽於本院審理時證稱：案發當日伊在現場逮捕被告時，伊有問被告該包海洛因是多少錢買來的，被告那時確實有跟伊說是以5千元購買的，當時尚未製作警詢筆錄，被告也有承認他把該包海洛因交給鄭忠信，是跟鄭忠信拿1萬元現金等語（見本院卷第53頁）。是被告於警詢及本院審判中均自白本件販賣第一級毒品之犯罪事實，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，然同為販
賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之少量販賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告藉販賣第一級毒品海洛因圖利，所為罪質及惡性固然非輕，惟其販賣海洛因之次數僅有1次，且所販賣之數量不多，獲得之利益亦非甚鉅，顯見被告尚非惡性極重之大毒梟，就本案犯罪情節觀之，其所犯販賣第一級毒品罪經依上述毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，倘予以宣告法定最低度刑期之有期徒刑15年，仍失之過苛，且無從與對社會治安及國民健康危害重大之大盤毒梟有所區隔，未免失其立法之本旨，亦難謂符合罪刑相當性及比例原則，客觀上足以引起一般之同情，犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定酌量遞予減輕其刑。
㈣原審認被告販賣第一級毒品罪證明確而予論罪科刑，固有所
據，惟查：1.原判決未及審酌被告於本院審判中自白犯罪，而未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，容有未洽。2.扣案之海洛因1包（驗餘淨重1.77公克，空包裝重
0.56公克）為本案查獲之第一級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，均應沒收銷燬之；原判決理由以扣案之海洛因1包既已販賣予證人鄭忠信，即脫離被告之持有，不應於被告所犯之罪諭知沒收銷燬，宜由檢察官另為適法處理，而未於判決主文內就上開海洛因諭知沒收銷燬，亦有違誤。被告上訴意旨以上開第1.點事由指摘原判決不當，其上訴為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告有多次毒品前科（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行不佳，其明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，被告竟仍意圖營利而為本案販賣第一級毒品犯行，助長毒品之流通與氾濫，然其販賣毒品之次數僅只1次，數量並非龐大，所得利益非鉅，暨被告曾於警詢及嗣於本院審判中坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑11年。
㈤扣案之海洛因1包（驗餘淨重1.77公克，空包裝重0.56公克
），為本案查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬，至送鑑耗用之海洛因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。又裝盛上開毒品之外包裝袋，因鑑驗毒品之標準作業流程，毒品秤重主要以傾倒方式，必要時輔以刮杓刮取，儘可能將原送驗包裝物內毒品與包裝物分離後個別秤重，所得之毒品重量登載為「淨重」，包裝物重量則登載為「空包裝重」，然依上述兩種方式分離，原送驗包裝物內均仍會有微量毒品成分殘留，此為法院歷來辦理毒品案件職務上所知悉，故上開外包裝袋既仍含有微量之海洛因無法析離，亦應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，爰併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。扣案現金2萬2千6百元其中之1萬元，為被告因犯販賣第一級毒品罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。至於警方另在證人鄭忠信身上扣得之糖粉1包、分裝袋1包，因乏積極證據證明與本案被告販賣第一級毒品犯行有關，故不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳銘章到庭執行職務。
中華民國100年7月5日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官蔡王金全法官黃小琴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林元威中華民國100年7月5日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。