裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上易字第1101號刑事判決
裁判日期：民國108年12月17日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上易字第1101號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告苗書豪上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺中地方法院108年度易字第1890號中華民國108年8月14日第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第6432號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告苗書豪（下稱被告）為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
(一)由罪刑法定主義派生之明確性原則，固使法律之可預測性提高，達到刑法之一般預防效果，惟刑法如過度具體明確，可能使刑法過於龐大僵化，欠缺必要之彈性，將使法律過於僵化與個案化。且立法者之預見能力有時而窮，無法完全且鉅細靡遺的預知未來在無數個案中，具體事實如何展現何種多樣性及個別性。因此，刑法之構成要件必須能透過解釋而得悉其意義內涵。刑法之所以處罰賭博之行為，係因賭博之本質是透過某一射倖性事項發生與否，決定財物歸屬，對於參與對賭當事人而言，贏得賭局之一方，其取得財物形同不勞而獲，倘若時日一久，恐養成心存僥倖而僅欲以此方式獲取財物，以致不事生產，敗壞社會風氣。則刑法對於賭博行為之非難程度，自不宜僅因科技發展所致參與賭博方式變革而異，否則，將易造成處罰之漏洞，令有心人士遊走於法律處罰之灰色地帶。
(二)按現行刑法第266條第1項之規定係於民國23年10月31日制訂，24年1月1日公布，同年7月1日施行。舊刑法第278條第1項原規定「賭博財物者，處1000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」嗣制訂公布為「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」乃因在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物者，貽害社會尚輕，故家庭間偶然賭博，不包括於本條之內。「本罪所謂公共場所或公眾得出入之場所，不以法令所容許或社會所公認者為限，如供給賭博用之花會場、輪盤賭場及其他各種賭場，雖設於私人之住宅，亦屬公眾得出入之場所。又如賭博者雖未親自赴場賭博，而由專業者轉送押賭，但既係基於自己犯罪之意思，仍應依本罪之正犯處斷。」（參照司法院院字第1371號解釋）；又「刑法圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾得出入者為要件，而所謂之『賭博場所』，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話之方式簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定。」（參照最高法院94年度台非字第108號判決要旨），本判決雖係針對刑法第268條之圖利供給賭博場所罪，然已指出賭博場所之「場所」實指「一定之所在」，不應侷限於可供人前往之一定空間場地。刑法第266條第1項所稱之公眾得出入之「場所」，本應與刑法第268條之「場所」為同一解釋；至該場所是否「公眾得出入」，應以不特定人或特定多數人得以任何方式在該所在參與賭博或將賭博之意思傳達至該所在為標準，無論透過電話、傳真、或通訊軟體，此與人身前往無異，既無限於由人親往下賭，亦非依該賭博場所之外界可見聞性為判斷，參照上述院字第1371號解釋意旨，該賭博場所雖設於私人之住宅，亦屬公眾得出入之場所。況透過科技方式如電話、傳真或通訊軟體而下賭，因不再拘泥於傳統須人可以前往之一定空間場地，其賭博金額、方式、範圍均更無忌憚，對社會公序良俗貽害更大，要非23年原立法者所能設定之「在家庭內偶然之賭博」所能比擬，亦非立法者當時所能預想現今社會變遷下，賭博與科技結合發展之多樣性及產生之鉅大危害，此一概念之補充，或可認為係符合立法者原意之歷史解釋及合目的性解釋，惟並非類推解釋，應無悖於罪刑法定原則，此有司法院院字第1371、1921、4003號解釋意旨可資參照。是以私人住宅如供不特定之人得以出入賭博者，該場所仍屬公眾得出入之場所，至於賭客係到場下注賭博，或以電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息，下注賭博，均非所問（參照最高法院108年度台非字第148號判決意旨）。查被告自106年4月間某時起至107年2月間某時止，在其位於臺中市○○區○○街○○巷○○○號之住處內，透過電腦網際網路，上網連線至「九州娛樂城網站」簽注，並先行以其向不知情之 簡青玲 所借得之中信銀行帳號0000000000000000號帳戶轉帳金錢至上開網站提供之匯款帳戶，以等值比例，轉換為賭博點數，其賭法係以歐洲職業足球運動比賽之結果為據，輸贏則依電腦自動設定比賽兩隊得失分之比例計算，當賭客簽中比賽勝隊得分高於電腦原設定時，可獲得依電腦計算之獎金，如未簽中，賭金全歸上開經營賭博網站之人所有等情，業據被告於警詢、偵訊及原審審理時已坦承不諱，並有臺灣銀行帳號000000000000號帳戶存摺存款歷史明細批次查詢、中信銀行帳號0000000000000000號帳戶開戶資料及存款交易明細在卷可證。而本件就網路賭博而言，被告及其他欲下注之玩家經由網路連線至「九州娛樂城」網站後，僅需依網站畫面指示填入手機門號、密碼等資訊，嗣再回傳該網站所發送之簡訊驗證碼完成註冊，成為會員。待轉帳匯款換為網站內之點數後，即可憑點數在網站內之「百家樂、輪盤、運動賽事…。」等網路線上賭博程式內進行簽賭下注。此外該網站別無其他登入成為會員之限制，甚至廣為宣傳，吸引一般民眾成為會員，上網下注把玩。換言之，任何不特定人透過上開網路連線登入方式均可成該網站會員，進出「九州娛樂城」網站簽賭下注，是「九州娛樂城」網站之賭博場所，顯屬「公眾得出入場所」無訛。至於被告是否知悉其他不特定人之簽注內容？或簽注之活動或訊息是否公開性？自與該普通賭博罪之「公共場所」或「公眾得出入場所」要件之判斷無涉，故被告所為，係犯刑法第266條第1項之普通賭博罪甚明。詎原審判決竟於理由四中認「二然依被告所述，其賭博內容係與上開賭博網站之經營者對賭運動賽事之輸贏，無法認定其賭博內容尚有其他使用者得共見共聞之情形，亦無從由卷證資料認定被告於上開賭博網站賭博時，係透過其他使用者得以觀看、共見共聞之聊天室、群組或論壇形式為之，實難認為此種網路上之活動已屬公眾得以自由見聞。而刑法處罰犯罪行為應以各種犯罪行為對於法益具有實害或發生實害之危險為必要，有關刑法第266條第1項之普通賭博罪，學說實務均將之理解為係保護公共秩序及善良風俗之社會法益，參以該條制定時，立法者係考量行為人若在公共場合或公眾得出入之場所進行賭博，其他民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣，是倘若賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉被告下注賭博之事，此並非不特定多數人得以共見共聞，而不具備前述『敗壞社會善良風氣』之危害性，即非刑法第266條第1項普通賭博罪所欲處罰之範疇。從而，本案尚難由卷證資料認為被告係在『公共場所』或『公眾得出入之場所』下注簽賭，其所為並不符合刑法第266條第1項普通賭博罪之構成要件，自難以該罪相繩。」等語，而諭知為無罪之判決，依法顯屬違誤，難認妥適，請撤銷原判決，更為適當合法之判決。
三、原審諭知被告無罪，業已詳述其理由，玆再就檢察官上訴所指，分述如下：
(一)刑法罪刑法定主義禁止類推解釋，即在保障人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。誠然法律之解釋本應隨著科技發展、社會民情演變與時俱進，然而執法者所能解釋之範圍，仍應符合立法者於制定當時所作之價值判斷及所欲實現之目的，如立法文義明白、規範意旨明確，基於憲法上權力分立原則，審判機關自無擴張解釋之餘地，是檢察官此部分上訴意旨，尚屬無據。
(二)檢察官上訴理由雖認為刑法之所以處罰賭博行為，係因賭博之本質是透過某一射倖性事項發生與否，決定財物歸屬，對於參與對賭當事人而言，贏得賭局之一方，其取得財物形同不勞而獲，倘若時日一久，恐養成心存僥倖而僅欲以此方式獲取財物，以致不事生產，敗壞社會風氣，故刑法對於賭博之非難程度，不宜僅因科技發展致參與賭博方式變革而異等語。惟若如此，則何以刑法第266條第1項須特別規定「在公共場所或公眾得出入之場所」之構成要件？如此又何以與社會秩序維護法第84條之規定有所區別？亦即四人在家賭玩麻將，亦係透過射倖性事項發生與否以決定財物歸屬，如此是否亦可構成刑法第266條第1項之賭博罪？足見刑法第266條第1項之普通賭博罪，應係為保護公共秩序及善良風俗之社會法益而設，對於非在公共場所或公眾得出入之場所賭博，則以社會秩序維護法加以處罰即可，是檢察官此部分之理由，亦非的論。
(三)又檢察官上訴意旨關於被告利用電腦設備透過網際網路進入簽賭網站簽賭，與其他亦透過網路連線至簽賭網站之玩家一起簽賭下注，並無登入成為會員之限制。換言之，任何不特定人均可透過網路登入該簽賭網站下注，則該簽賭網站顯屬公眾得出入場所，至被告是否知悉其他不特定人簽賭內容，或簽賭內容是否公開，均與賭博罪公共場所或公眾得出入之場所無關部分。經查，以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，經營賭博行業之組頭得以傳真機、簽賭網站、LINE或臉書通訊軟體等方式，提供賭博平台。而所謂「賭博場所」，只要有特定之場域（包括有形的場所空間及虛擬空間等）供人賭博財物即可，故在網際網路之虛擬空間進行簽賭，該虛擬空間亦屬賭博場所，固無待言。惟參與之賭客是否成立賭博罪，仍應以個案情形是否屬構成要件所定之在「公共場所」或「公眾得出入之場所」作為判斷，洵難一概而論。本案被告係以電腦設備連結網際網路，進入九州娛樂城簽賭網站，使用帳號及密碼登入之專屬網頁進行簽賭，其等賭博活動及內容具有一定封閉性，所簽注之內容或活動並非他人可得知悉，該等下注賭博訊息，除了被告自己與對向犯即該賭博網站外，其他民眾（包括上網之其他賭客）均無從得知此等對賭之事，則對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，則利用上開方式向他人下注，該簽注內容或活動既非他人可得知悉，不具公開性，自難認被告係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，尚與刑法第266條第1項之構成要件不符，難以該罪相繩。且刑法第268條之供給「賭博場所」或「聚眾賭博」，在概念上固包括有形及無形之空間場所，並未限於公共場所或公眾得出入之場所，與刑法第266條第1項規定之要件不同，然如前所述，自不能以刑法第268條之賭博場所可包括網路空間，即認刑法第266條賭博罪，亦應為相同解釋等旨。
(四)另在非公共場所或公眾得出入之職業賭博場所賭博財物者，社會秩序維護法第84條已有處新臺幣9千元以下罰鍰之規定，尚非毫無處罰明文。且若對此因科技精進之新興賭博行為，認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符合罪刑法定之原則方是。
(五)至上訴意旨所引司法院院字第1371、1921、4003號解釋意旨及最高法院108年度台非字第148號、94年度台非字第108號、立法沿革等等，其中或係在闡述刑法第268條之圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾得出入者為要件，並說明電話、傳真、網路皆可為傳達賭博訊息之工具，倘行為人主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，非謂只要涉及網路，即一律均屬「公共場所」或「公眾得出入之場所」，且檢察官所引乃是不同個案之法律意見，對於本案並無當然之拘束力，更何況所引個案之具體情節容有不同，顯不能任意援引攀比。
四、綜上，原審敘明為被告無罪諭知之理由，並無違誤。檢察官上訴意旨執最高法院不同之案件及憑持不同之法律見解而為指摘，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官張文傑聲請簡易判決處刑，檢察官朱介斌提起上訴，檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國108年12月17日
刑事第六庭審判長法官唐光義
法官王邁揚法官劉柏駿以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳秀鳳中華民國108年12月17日附件臺灣臺中地方法院刑事判決108年度易字第1890號聲請人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告苗書豪男51歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺中市○○區○○街○○巷○○○號上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108年度偵字第6432號），本院認不宜以簡易判決處刑（原案號：108年度中簡字第961號），改以通常程序審理，判決如下：
主文苗書豪無罪。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告苗書豪基於賭博之犯意，自民國106年4月間某時起至107年2月間某時止，利用不詳之人所提供虛擬公共場所之「九州娛樂城網站」不詳帳號、密碼，而在其位於臺中市○○區○○街○○巷○○○號之住處內，透過電腦網際網路，上網連線至上開網站簽注，並先行以其向不知情之簡青玲所借得之中國信託商業銀行（下稱中信銀行）帳號0000000000000000號帳戶轉帳金錢至上開網站提供之匯款帳戶，以等值比例，轉換為賭博點數。其賭法係以歐洲職業足球運動比賽之結果為據，輸贏則依電腦自動設定比賽兩隊得失分之比例計算，當賭客簽中比賽勝隊得分高於電腦原設定時，可獲得依電腦計算之獎金，如未簽中，賭金全歸上開經營賭博網站之人所有。嗣經警查獲上開網站所提供匯款之臺灣銀行帳號000000000000號帳戶（戶名 陳沅均 ，另經檢察官以107年度偵字第30197號案件聲請簡易判決處刑）後，而循線追查，始獲悉上情。因認被告涉犯刑法第
266條第1項前段賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同」，已明白揭示罪刑法定原則，倘行為時之法律未明文規定，即無犯罪可言，不得以類推解釋之方式為不利行為人之解釋，更不得比附援引與行為相近似之條文，以做為定罪科刑之法律依據。又刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同」，為罪刑法定主義，倘行為時之法律未明文規定，即無犯罪可言，不得以類推解釋之方式為不利行為人之解釋，以在保障人民之自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。而刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件，所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，應以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪（最高法院107年度台非字第174號判決意旨參照）。
三、檢察官聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯上開賭博罪嫌，係以被告苗書豪於警詢及偵查中之供述、證人陳沅均、簡青玲於警詢時之證述、指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣銀行帳號000000000000號帳戶存摺存款歷史明細批次查詢、中信銀行帳號0000000000000000號帳戶開戶資料、存款交易明細等為其主要論據。
四、本院之判斷：
（一）被告自106年4月間某時起至107年2月間某時止，在其位於臺中市○○區○○街○○巷○○○號之住處內，透過電腦網際網路，上網連線至「九州娛樂城網站」簽注，並先行以其向不知情之簡青玲所借得之中信銀行帳號0000000000000000號帳戶轉帳金錢至上開網站提供之匯款帳戶，以等值比例，轉換為賭博點數，其賭法係以歐洲職業足球運動比賽之結果為據，輸贏則依電腦自動設定比賽兩隊得失分之比例計算，當賭客簽中比賽勝隊得分高於電腦原設定時，可獲得依電腦計算之獎金，如未簽中，賭金全歸上開經營賭博網站之人所有等情，為被告所坦承不諱（見偵卷第13-17、175-176頁），並有臺灣銀行帳號000000000000號帳戶存摺存款歷史明細批次查詢（見偵卷第73-75、97-168頁）、中信銀行帳號0000000000000000號帳戶開戶資料及存款交易明細（見偵卷第77-93頁）等附卷可憑，是此部分之犯罪事實，固堪認定。
（二）然依被告所述，其賭博內容係與上開賭博網站之經營者對賭運動賽事之輸贏，無法認定其賭博內容尚有其他使用者得共見共聞之情形，亦無從由卷證資料認定被告於上開賭博網站賭博時，係透過其他使用者得以觀看、共見共聞之聊天室、群組或論壇形式為之，實難認為此種網路上之活動已屬公眾得以自由見聞。而刑法處罰犯罪行為應以各種犯罪行為對於法益具有實害或發生實害之危險為必要，有關刑法第266條第1項之普通賭博罪，學說實務均將之理解為係保護公共秩序及善良風俗之社會法益，參以該條制定時，立法者係考量行為人若在公共場合或公眾得出入之場所進行賭博，其他民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣，是倘若賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉被告下注賭博之事，此並非不特定多數人得以共見共聞，而不具備前述「敗壞社會善良風氣」之危害性，即非刑法第266條第1項普通賭博罪所欲處罰之範疇。從而，本案尚難由卷證資料認為被告係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」下注簽賭，其所為並不符合刑法第266條第1項普通賭博罪之構成要件，自難以該罪相繩。
五、綜上所述，本案被告固有公訴意旨所指以網際網路連結上開賭博網站下注簽賭之事實，然依照最高法院前揭判決意旨，尚難認定被告所為已符合刑法第266條賭博罪之在「公共場所」或「公眾得出入之場所」下注簽賭之構成要，揆諸首揭說明，自應為被告無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張文傑聲請以簡易判決處刑，檢察官朱介斌到庭執行職務。
中華民國108年8月14日
刑事第七庭法官田雅心以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高偉庭中華民國108年8月14日