臺灣高等法院臺中分院108年度金上更一字第52號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年金上更一字第52號刑事判決

裁判日期：民國108年12月17日

裁判案由：加重詐欺等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度金上更一字第52號
第53號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告LEEYONGHOCK（中文名：李永福）
（現在法務部矯正署臺中監獄執行）選任辯護人 賴威平 律師（法扶律師）上訴人即被告PUAHHANLOON（中文名： 潘漢倫 ）
（現在法務部矯正署臺中監獄執行）選任辯護人 蔡昆宏 律師（法扶律師）上列上訴人因被告等加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院10
8年度訴字第255號、第498號，中華民國108年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第00000號；追加起訴案號：108年度偵字第5738號；移送併辦案號：10
8年度偵字第7983號、第7984號），提起上訴，經最高法院就對被害人 陳加慶 、 沈佳蓉 部分發回更審，本院就該部分判決如下：
主文原判決關於LEEYONGHOCK就被害人陳加慶部分，及PUAHHANL
OON就被害人沈佳蓉部分，暨關於其二人定應執行刑部分，均撤銷。
LEEYONGHOCK犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。扣案之OPPO廠牌手機壹支及犯罪所得新臺幣壹萬參仟參佰參拾參元沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰參拾參元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
PUAHHANLOON犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。扣案之華為廠牌手機壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、LEEYONGHOCK（中文姓名：李永福，以下即以此稱之）、PUAHHANLOON（中文姓名：潘漢倫，以下即以此稱之）均為馬來西亞國人，李永福於民國107年11月22日前某日；潘漢倫於107年11月24日前某日，在馬來西亞居住地透過代號「天天開心」之不詳姓名年籍成年人利用臉書召募，與代號「 小雨 」之不詳姓名年籍成年人以微信聯繫後，知悉「天天開心」、「小雨」、「阿bii」及所屬真實姓名年籍均不詳之成年成員，係以3人以上分工方式詐騙，且係將詐騙所得之款項，指定匯入取得使用之人頭金融帳戶內，再由車手提領後上繳回集團，以此等製造金流斷點之方式，掩飾該詐騙所得之本質及去向，而組成具有持續性及牟利性之有結構性詐欺犯罪組織，竟經「小雨」安排後，分別於107年11月22日及24日入境我國，並由代號「阿bii」之不詳姓名年籍成年人負責接機、安頓住宿及指示領取內裝人頭帳戶存摺、金融卡之包裏，加入「天天開心」、「小雨」、「阿bii」所屬成員3人以上組成，具持續性、牟利性，以實施詐術為手段之有結構性之詐欺集團，擔任領取詐騙所得款項之車手工作，李永福持其所有OPPO廠牌手機1支作為聯絡工具；潘漢倫持華為廠牌手機1支作為聯絡工具，並約定報酬為第1週每日薪資馬幣300元（每週工作5日領取1次），生活費為每日新臺幣（下同）2,500元（為警查獲前李永福已領取生活費5,500元、潘漢倫已領取生活費1,000元，並均支付生活開銷用罄），而與「天天開心」、「小雨」、「阿bii」及所屬詐欺集團不詳成員共同意圖為自己不法之所有，基於
3人以上詐欺取財及共同洗錢之各別犯意聯絡，為下列各犯行（潘漢倫僅參與㈡㈢部分，又李永福就㈡㈢部分經前審判決後，未經上訴最高法院，已經判決確定；潘漢倫就㈢部分，亦同）：
㈠於107年11月23日某時，由該詐欺集團不詳成員冒充 陳奕霖
之親戚 小美 ，撥打電話向陳奕霖之父陳加慶佯稱急需用錢欲借款，使陳加慶信以為真，陷於錯誤，於同日16時6分許，前往臺北市○○區○○路○段00號臺北大安郵局，以無摺存款方式，將現金14萬元存入該詐欺集團所掌控之 鄭鎔馨 申設之臺東大同路郵局帳號00000000000000號人頭帳戶。「小雨」得知訊息即以微信通知李永福，持鄭鎔馨之前開郵局帳戶金融卡，於同日16時20分許、16時21分許、16時23分許，在臺中市○區○○路○段000號臺中育才郵局之自動櫃員機，提領6萬元、6萬元、2萬元，並將提領所得14萬元拿到指定地點交給「阿bii」。
㈡於107年11月24日15時33分許，由該詐欺集團不詳成員冒充
沈佳蓉姊夫，撥打電話向沈佳蓉表示手機門號變更，並加入沈佳蓉手機通訊軟體LINE，再於同年月26日10時48分許，利用LINE撥打電話向沈佳蓉佯稱急需支付票款欲借13萬元，使沈佳蓉信以為真，陷於錯誤，委託其妹 沈杏娟 於同日11時22分許，前往高雄市○○路中國信託商業銀行，以臨櫃方式，匯款13萬元至該詐欺集團所掌控之 陳翔辰 申設之佳里郵局帳號00000000000000號人頭帳戶。「小雨」得知訊息即以微信通知李永福及 潘漢文 ，持陳翔辰之前開郵局帳戶金融卡，於同日12時12分許，在臺中市○區○○路○段000號中友百貨公司C棟1樓之玉山銀行自動櫃員機提領1萬元，及於同日12時20分許、21分許，在臺中市○區○○路○段000號育才郵局之自動櫃員機提領6萬元、6萬元（均由潘漢倫負責提領，李永福在旁把風聯繫），並將提領所得13萬元拿到指定地點交給「阿bii」。
㈢（此部分不在審理範圍內，僅為敘述清晰方便而留存）
於107年11月26日12時54分許，由該詐欺集團不詳成員冒充 陸永伶 之友人，撥打電話向陸永伶佯稱因與人有借貸關係，其投資金額在銀行無法領取，欲借款並要求匯入對方帳戶，使陸永伶信以為真，陷於錯誤，於同日14時23分許，前往臺北市○○區○○○路○段○○○○○號臺北富邦商業銀行，以臨櫃方式，匯款12萬元至該詐欺集團所掌控之 陳慧真 申設之彰化商業銀行帳號00000000000000號人頭帳戶。「小雨」得知訊息即以微信通知李永福及潘漢倫，於同日14時56分許、57分許、59分許，由潘漢倫持陳慧真之前開郵局金融卡，在臺中市○區○○路○段000號臺中科技大學中科郵局之自動櫃員機，提領2萬元、2萬元、2萬元，李永福則在旁把風聯繫。
㈣適其等得手之際為警發現可疑上前盤查，當場查獲潘漢倫，
扣得其持有之華為廠牌手機1支，並帶警前往臺中市○區○○路○段000號其等住宿之北海大飯店扣得 許忠偉 、 張慶達 、陳翔辰、鄭鎔馨之郵局帳戶存摺、陳慧真之彰化商業銀行、國泰世華商業銀行帳戶存摺、 洪沛臣 之渣打銀行帳戶存摺、陳翔辰之玉山商業銀行帳戶存摺、 羅凱駿 之中國信託商業銀行帳戶存摺各1本（共10本）；李永福則趁隙攜帶提領所得6萬元及金融卡逃至上開校內某處與「小雨」聯絡，依指示將提領所得6萬元及金融卡交與前來接應之「阿bii」，「阿bii」則交付報酬4萬元與李永福，囑付李永福伺機離開。嗣於同日17時許，李永福仍為警在臺中市○區○○路與育才街口查獲，並被扣得其持有之手機2支（其中OPPO廠牌手機1支如前所述，為供本件聯絡使用，小米廠牌手機1支則尚無證據證明係供本件聯絡使用）及現金6萬5,900元（其中4萬元為本件犯罪所得，2萬5,900元尚無證據證明係為本件犯罪所得）。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴、追加起訴暨移送併案審理。
理由
壹、審理範圍之說明本件本院前審以108年度金上訴字第1081號、第1085號判決後，檢察官僅就該判決未宣告強制工作部分提起上訴，亦即，僅就李永福所涉犯罪事實一㈠（此部分為李永福之第一罪而與組織犯罪防制條例之參與組織罪有想像競合犯關係）；潘漢倫所涉犯罪事實一㈡（此部分為潘漢倫之第一罪，其餘同上），經最高法院審理後將該二部分撤銷發回由本院審理，從而本件之審理範圍即係該二部分，而不及於其他，先予敘明。
貳、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第15
9條之5分別定有明文。查本院以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告李永福（下簡稱被告）暨其選任辯護人、上訴人即被告潘漢文（下簡稱被告）於言詞辯論終結前均表示無意見，並未聲明異議（見本院108年度金上更一字第52號卷【下稱本院更一52卷】第84頁、第
164頁至第167頁），本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自均有證據能力，惟關於被害人陳加慶之子陳奕霖之警詢筆錄（見臺中地檢署108年度偵字第5738號卷【下稱偵5738卷】第29頁至第31頁）、被害人即告訴人沈佳蓉之警詢筆錄（見臺中地檢署107年度偵字第00000號卷【下稱偵32951卷】第46頁至第49頁）、證人陳翔辰之警詢筆錄（見臺中市政府警察局第二分局刑案偵查卷【下稱中警卷】第20頁、第21頁），因依據組織犯罪防制條例第12條前段規定，訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據，因之本件就被告等涉犯組織犯罪防制條例部分，即不引用上述等人於警詢中之陳述筆錄作為證據，應予敘明。
二、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告2人暨選任辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據上訴人即被告李永福、潘漢倫（下或稱被告2人）於偵查、原審及本院前後審理時皆坦承不諱（見南市警佳偵0000000000卷【下稱佳里警卷】第1頁至第3頁、第6頁至第10頁；偵5738卷第24頁至第26頁、第64頁；臺灣臺中地方法院108年度訴字第255卷【下稱原審255卷】第28頁、第87頁、第130頁、第144頁；本院108年度金上訴字第1081號卷【下稱本院1081卷】第89頁至第90頁、第17
0頁至第172頁；本院更一52卷第83頁、第170頁），並經被害人陳加慶之子陳奕霖（見偵字5738卷第29頁至第31頁）、被害人即告訴人沈佳蓉（見偵32951卷第46頁至第49頁）於警詢時指訴綦詳；且證人陳翔辰申設之佳里郵局帳號00000000000000號帳戶存摺、金融卡係因欲辦理貸款，依指示寄送至指定地點，亦經證人陳翔辰（見中警卷第20頁、第21頁）於警詢時證述無訛；參諸被告李永福、潘漢倫皆自承曾依指示領取內裝金融帳戶存摺、金融卡之包裏，可知被告李永福、潘漢倫持以提領款項之金融卡係該詐欺集團以不正方法所取得，且係作為迂迴層轉，以掩飾詐欺犯罪所得之本質及去向所用。此外，復有被告李永福、潘漢倫所持有供本件犯罪聯絡使用之OPPO廠牌、華為廠牌手機各1支（即107年度保管字第4947號扣押物品清單編號11、9所示手機，另編號12所示李永福持有之小米廠牌手機1支，尚無證據證明為供本件犯罪聯絡使用）、鄭鎔馨申設之前開郵局帳戶存摺、陳翔辰申設之前開郵局帳戶存摺各1本扣案，及臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見中警卷第33頁至第35頁、第41頁至第43頁）、被告2人持有之手機通訊軟體內容翻拍照片（見中警卷第51頁至第57頁）、入出境資訊連結作業資料（見偵32951卷第29頁、第30頁）、鄭鎔馨申設之前開郵局帳戶客戶歷史交易清單（見偵5738卷第27頁）、陳翔辰申設之前開郵局帳戶查詢未印摺交易詳情（見中警卷第62頁）、被告李永福提領如事實欄一之㈠所示款項翻拍照片（見偵5738卷第39頁）、被告2人提領如事實欄一之㈡、㈢所示款項翻拍照片（見中警卷第48頁、第49頁；偵32951卷第32頁、第33頁）、被害人陳加慶之子陳奕霖提出之無摺存款單據影本（見偵5738卷第33頁）、告訴人沈佳蓉提出之通訊軟體內容、匯款單據照片影本（見偵32951卷第54頁至第56頁）在卷可稽，足徵被告2人之自白與事實相符。綜上所述，本件事證明確，被告2人上揭犯行，均堪認定，應依法論科。
肆、法律之適用
一、按組織犯罪防制條例第2條第1項規定「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織」。經查，被告2人所加入之詐欺集團，成員包括「天天開心」、「小雨」、「阿bii」及其他指揮統籌管理、實際施用詐術、收購人頭帳戶等成員，乃需多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，被告2人為圖不法報酬決意參與該集團，負責提領款項之車手工作，使該集團得以順利完成詐欺取財之行為，顯係基於自己犯罪之意思參與該集團之分工；且一般詐欺集團皆以電信機房群發方式向不特定人施用詐術，使不特定人陷於錯誤，依指示存匯款項，組織縝密，分工精細，且須投入相當之成本、時間，自屬3人以上組成，具持續性及牟利性，以實施詐術為手段之有結構性之犯罪組織。
二、復按3人以上共同犯刑法第339條詐欺罪者，構成刑法第33
9條之4第1項之加重詐欺取財罪，該條項為法定刑1年以上7年以下有期徒刑之罪，屬洗錢防制法第3條第1款所規定之特定犯罪。而本法所稱洗錢，指下列行為：意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。收受、持有或使用他人之特定犯罪所得，洗錢防制法第2條亦定有明文。是被告2人受邀加入參與具持續性、牟利性之結構性詐欺犯罪組織，而在本件被害人等受騙陷於錯誤匯款後，依其等行為分擔模式，擔任提領款項，並將款項轉交與「阿
bii」上繳回詐欺集團，以掩飾詐欺犯罪所得之本質及去向部分，亦犯洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪（最高法院10
8年度台上字第1744號判決意旨參照，下稱一般洗錢罪）。
三、是核被告2人所為，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之
3人以上共同犯詐欺取財及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。
四、被告李永福就上揭犯罪事實一之㈠所示犯行，與「天天開心」、「小雨」、「阿bii」及該詐欺集團其他不詳成員間；被告潘漢倫就就上揭犯罪事實一之㈡所示犯行，與李永福、「天天開心」、「小雨」、「阿bii」及該詐欺集團其他不詳成員間，各有犯罪聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
五、按加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。查被告李永福就犯罪事實一之㈠；被告潘漢倫就犯罪事實一之㈡各係其等參與本案詐欺集團犯罪組織之首次犯行。又本件被告2人所屬詐欺集團係為取得詐騙款項，並且掩飾犯罪所得，始會以取得使用之人頭帳戶為之，可認被告2人上開所為犯行間具有局部之同一性，則被告2人所犯上開3人以上共同犯詐欺取財、參與犯罪組織罪及一般洗錢罪間，均為想像競合犯，各應從一重之加重詐欺罪處斷。
六、臺中地檢署移送併案審理部分（臺中地檢署檢察官108年度偵字第7893號、第7894號移送併辦意旨書，見原審255卷第
173頁至第174頁），與本案起訴書所記載之被告2人所犯如事實欄一之㈡部分3人以上共同犯詐欺取財、洗錢等犯行均相同，核皆為同一案件，本院就上揭併案事實，自應併予審究（然本件僅審酌被告潘漢倫部分，已如前述）。
七、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告認罪自白、態度良好等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院45年度台上字第1165號、51年度台上字第899號判例意旨參照），是適用本條之前提要件係被告犯罪情狀於客觀上有顯可憫恕之情形，若無此前提要件，則不能僅因宣告法定低度刑期仍嫌過重，即適用上開規定予以減刑。經查被告2人本案所犯加重詐欺取財各罪，危害社會經濟秩序，至深且巨，使人與人之間基本之信任感蕩然無存，所犯固為最輕本刑1年以上有期徒刑之罪，難謂不重，然與其等所犯罪刑所造成對於社會大眾及被害人個人之危害相較，實無值得令人情堪憫恕之情，是被告2人所犯以上各罪，均無刑法第59條規定之適用。
八、又按法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本於統一性或整體性之原則予以適用。而組織犯罪防制條例第3條第3項保安處分之規定為刑法有關保安處分之特別規定，其適用範圍以所宣告之罪名為發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪為限，苟所宣告之罪名並非前開罪名，縱與之有想像競合犯關係之他罪，係屬前開發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織罪，亦無適用組織犯罪防制條例第3條第3項之規定宣付保安處分之餘地（最高法院97年度台上字第4308號、96年度台上字第6297號判決意旨參照）。是本件被告李永福關於犯罪事實一㈠所示參與詐欺組織與詐欺被害人陳加慶部分；潘漢倫關於犯罪事實一㈡所示參與詐欺組織與詐欺被害人沈佳蓉部分，均依想像競合犯之規定論以刑法第339條之4第1項第
2款之3人以上共同詐欺取財罪，而非組織犯罪防制條例第
3條第1項後段之參與犯罪組織罪，基於整體適用原則，自不得適用組織犯罪防制條例第3條第3項之規定對其2人為強制工作之諭知。
伍、撤銷改判之理由
一、原審判決認被告2人，就被告李永福犯違反組織犯罪防制條例之參與犯罪組織罪及對被害人陳加慶犯3人以上共同詐欺取財罪、特殊洗錢罪；被告潘漢倫犯違反組織犯罪防制條例之參與犯罪組織罪及對被害人沈佳蓉犯3人以上共同詐欺取財罪、特殊洗錢罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
然查：
㈠證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，絕對
不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5規定之適用，不得採為判決基礎。原審判決援引被害人陳加慶之子陳奕霖、被害人即告訴人沈佳蓉、證人陳翔辰等人於警詢時指訴或證述，資為認定被告2人參與犯罪組織犯行之依據，即非適法。
㈡依洗錢防制條例新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯
罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，仍應構成新法第2條第1款或第2款之洗錢行為。原判決事實既認定被告2人所屬詐欺集團成員係使被害人等將款項存入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由被告2人提領贓款，則被告2人主觀上顯有為隱匿該詐欺犯罪所得，而使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之意，客觀上亦有以該人頭帳戶作為隱匿該詐欺犯罪所得去向之用，而製造金流斷點，所為即均應係涉犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，而非僅成立同法第15條第1項第2款之特殊洗錢罪，從而原審關於此部分之認定，亦有未恰。
㈢檢察官上訴部分：
⒈檢察官上訴意旨略以：
①被告2人加入詐欺集團時，對於其等所將要實施之詐欺取
財行為，僅有一抽象之預見，對於具體詐欺時間、詐欺何被害人、詐術內容、提款時間、提款地點、提款方式，尚無所知悉，是其參與犯罪組織之行為，與其加入詐欺集團犯罪組織後，具體詐欺各別被害人之詐欺取財行為，並非同一；且所謂「參與犯罪組織」中「參與」之著手行為，態樣眾多，與「詐欺取財」中著手需以「以行為人實行以詐財為目的之詐術行為」之行為亦非同一，自應分論併罰。
②退言之，縱使原審以觸犯數罪名之想像競合犯論處後，基
於公平原則，被告2人參與犯罪組織罪，均應宣告於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年，方屬合法等語。
⒉經查：
①按參與犯罪組織犯行，因屬犯罪行為之繼續，而屬單純一
罪，又參與犯罪組織犯行之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑等，業經詳述如前，檢察官上訴意旨認本案被告2人上揭參與犯罪組織犯行與加重詐欺取財犯行，應予分論併罰等節，難為本院所採用。
②至於檢察官上開㈢⒈②之主張，則因整體適用原則而失其理據，業如前述，亦無理由。
③據上，本件檢察官上訴，並無理由。
㈣被告李永福、潘漢倫上訴部分：
⒈被告李永福、潘漢倫上訴意旨，皆請求審酌被告2人本件
犯行尚屬輕微，且犯罪所得無多暨智識程度及犯後坦承犯行之態度等，請求給予從輕量刑，被告潘漢倫則另請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。
⒉按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法
第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審判決業已審酌被告2人犯罪情節輕重，暨犯罪後尚能坦承犯行之態度，及智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，而為上揭量刑及應執行刑之酌定。形式上觀之，其採證認事用法核無不當或違法，且原審本於被告2人責任為基礎，依刑法第57條規定，具體審酌上述各情而科處上開刑度，既未逾法定刑之範圍，亦與罪刑相當原則、比例原則、公平原則無違，依上開最高法院判例、判決意旨，自不得指為違法。本件被告2人上訴復未舉出具體事證足以證明原審量刑有何失之過重之情事，另本案復無其所舉刑法第59條規定適用之情形，已如前述，其等就原審量刑職權之適法行使予以任意指摘，自非可採，被告2人之上訴，皆無理由。
㈤惟查，原審判決就被告李永福犯違反組織犯罪防制條例之參
與犯罪組織罪及對被害人陳加慶犯3人以上共同詐欺取財罪、特殊洗錢罪；被告潘漢倫犯違反組織犯罪防制條例之參與犯罪組織罪及對被害人沈佳蓉犯3人以上共同詐欺取財罪、特殊洗錢罪部分既然有如上㈠至㈡所述之違誤，該等部分即屬無可維持，應由本院將該等部分予以撤銷改判。
二、科刑審酌爰審酌被告李永福、潘漢倫於國內均無刑案前科紀錄，為牟取不法報酬，受邀自馬來西亞來臺擔任詐欺集團之車手工作，依指示持人頭金融卡提領各被害人受騙款項，動機不良，手段非議，價值觀念偏差，危害我國治安，損害各被害人財產權益，事後均坦承犯行，未賠償各被害人損失，暨被告李永福自陳原在馬來西亞從事石膏工，已婚，育有4名小孩，國小畢業；被告潘漢倫自陳原在馬來西亞從事服務員，就讀
9學年，未婚之生活狀況、智識程度，暨其2人與所屬詐欺集團約定之報酬，各被害人受騙金額等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。
三、保安處分被告李永福、潘漢倫皆為馬來西亞國籍之外國人，入境我國擔任詐欺集團之車手工作，受本件有期徒刑以上刑之宣告，危害我國治安情節非輕，不宜繼續居留國內，併均依刑法第95條規定，諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
四、沒收部分㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。且就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（參照民法第272條）。沒收以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，此為最高法院最近之見解；最高法院66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定㈡已不再援用（最高法院104年度台上字第2521號判決意旨參照），故被告之犯罪所得，應就各被害人受騙金額實際由被告提領而其分得之報酬為沒收之諭知。另所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即謂其共同效力應及於各共同正犯之沒收範疇，即需對各共同正犯重複諭知沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀諸目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情甚明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因刑法第38條第4項有追徵之規定，則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祇須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，尚無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1602號判決意旨參照）。
㈡經查：
⒈扣案之OPPO廠牌手機1支及現金4萬元，係屬於被告李永
福所有，其中OPPO廠牌手機1支係供聯繫以犯罪所用之物應依刑法第38條第2項前段規定沒收。至於現金4萬元部分，因本件僅撤銷被告李永福如犯罪事實㈠之部分，然該4萬元又是被告李永福為犯罪事實㈠至㈢完成後，「阿bii」一次給付給被告李永福，雖難以區別，而顯有認定之困難，然仍可依刑法第38條之2第1款規定估算認定。該4萬元既然是被告李永福3次犯行之報酬，則每一次即可估算為1萬3,333元（元以下四捨五入，下不贅述），被告李永福對此估算亦表示沒有意見（見本院更一52卷第170頁），從而該扣案之4萬元中之1萬3,333元，即應就被告李永福所犯犯罪事實㈠項下宣告沒收。
⒉扣案之華為廠牌手機1支，係屬於被告潘漢倫所有，供聯
繫以犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
⒊被告李永福已領取並支付生活開銷用罄之生活費5,500元
，為本件犯罪全部所得，就犯罪事實㈠部分，以同上標準估算，為1,833元，此部分雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。
⒋被告潘漢倫已領取並支付生活開銷用罄之生活費1,000元
，為本件犯罪全部所得，就犯罪事實㈡部分，以同上標準估算，為500元，應依刑法第38條之1第1項前段、第
3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。
⒌至於其餘扣案之小米廠牌手機1支、現金2萬5,900元、
金融帳戶存摺10本，或不能證明係供本件犯罪所用、犯罪預備、犯罪所生或犯罪所得之物，或不能證明屬於被告2人所有，均不予宣告沒收。
⒍至被告2人本案所犯洗錢防制法第14條第1項規定，依同
法第18條第1項前段固有沒收財物或財產上利益之特別規定。惟查，洗錢防制法第18條第1項固規定「犯第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同」，此一規定採取義務沒收主義，只要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知，然該洗錢行為之標的是否限於行為人所有者始得宣告沒收，法無明文，實務上一向認為倘法條並未規定「不問屬於犯罪行為人與否均沒收」時，自仍以屬於被告所有者為限，始應予沒收。暨參諸最高法院100年度台上字第5026號判決「毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收。但該法條並未規定『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之，自仍以屬於被告所有者為限，始應予以沒收」之意旨，本院認在洗錢防制法並未規定「不問屬於犯罪行為人與否」之情形下，自宜從有利於被告之認定。本案被告並無就提領款項行為獲得報酬，已如前述，則提領之款項並非被告所有，亦非在其實際掌控中，則被告就上開犯罪所收受、持有之財物本不具所有權及事實上處分權，依法自無從對其加以宣告沒收其等各該次所提領之全部金額。退步而言，縱認洗錢防制法第18條第1項之規定尚不限於犯罪行為人所有始得沒收，然刑法、刑法施行法相關沒收條文，將沒收訂為「刑罰」、「保安處分」以外之法律效果，而實際上，沒收仍有懲罰之效果，屬於干預財產權之處分，應遵守比例原則及過渡禁止原則，是於刑法第38條之2第
2項規定沒收有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，賦予法官在個案情節上，審酌宣告沒收將過於嚴苛而有不合理之情形，得不予宣告沒收，以資衡平，是本院認上開洗錢防制法第18條第1項之沒收規定，亦應有刑法第38條之2第2項規定之適用。查被告2人若對其等沒收超過上開範圍部分，顯有過苛之虞，揆之前開說明，本院認被告2人關於犯洗錢罪之標的即所提領之金額，於超過上開認定範圍外，不予以宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，洗錢防制法第14條第1項，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第
1項第2款、第55條、第95條、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，第38條之2第1款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官康淑芳提起公訴，檢察官王亮欽追加起訴，檢察官陳佞如移送併案審理，檢察官楊凱婷提起上訴，檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國108年12月17日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官姚勳昌法官廖健男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪鴻權中華民國108年12月17日【附錄論罪科刑法條全文】組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
洗錢防制法第14條第1項有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
中華民國刑法第339條之4第1項第2款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。