裁判字號：臺灣臺北地方法院108年審簡上字第148號刑事判決
裁判日期：民國108年08月22日
裁判案由：竊盜
臺灣臺北地方法院刑事判決108年度審簡上字第148號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告林育軒上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院中華民國108年3月28日所為之108年度審簡字第496號第一審簡易判決（起訴案號：10
8年度偵字第896、1248、1299、3524號），提起上訴，本院合議庭為第二審判決如下：
主文原判決關於林育軒於民國一百零七年九月二十三日所犯竊盜罪，暨定應執行刑、沒收部分均撤銷。
林育軒犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月，易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
林育軒上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得蘋果牌I-PHONE7PLUS行動電話貳具（序號分別為000000000000000、000000000000000）、蘋果牌I-PHONE6PLUS行動電話壹具（序號000000000000000）、三星牌行動電話壹具（序號000000000000000）均沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、林軒意圖為自己不法之所有竊盜犯意，分別為下列行為：
（一）於民國107年9月23日下午2時34分許，在臺北市○○區○○○路○○號1樓之FUNBOOBAG專櫃內，趁店員 黃玲端 、 黃思函 招戶客人之際，同時竊取其2人置於櫃臺桌上之蘋果牌I-PHONE7PLUS、I-PHONE6PLUS行動電話共2具（序號分別為000000000000000、000000000000000）。
（二）於107年10月13日晚間9時26分許，在臺北市○○區○○○路○○號、由 賀紹齊 管理之遠傳門市店面中，徒手拔斷連接展示用行動電話與桌台之鋼索，竊取展示用三星牌行動電話1具（序號000000000000000）。
（三）於107年12月23日下午4時29分許，在臺北市○○區○○○路○段○○號SOGO百貨忠孝館B1AIMERFEEL專櫃，趁店員 廖心裴 為客戶結帳、疏未注意之際，竊取廖心裴置於櫃內抽屜中之蘋果牌I-PHONE7PLUS行動電話1具（序號000000000000000）。
二、案經賀紹齊訴由臺北市政府警察局萬華分局、黃思函及黃玲端訴由臺北市政府警察局中山分局、廖心裴訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告於本院審理中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15
9條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告林育軒於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，復經證人即告訴人黃思函、黃玲端、賀紹齊、廖心裴於警詢中指訴纂詳，且有各次犯行之監視器影像光碟暨翻拍畫面附卷可稽，足認被告上揭任意性自白與客觀事實相符，可以採信。綜上，本案事證明確，被告上開犯行均堪予認定，應依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第320條第1項規定於108年5月29日修正公布，並自同年月31日起生效，修正前規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。」修正後規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」則修正後之刑度較修正前為重，是修正後新法並未較有利於行為人，經比較新舊法之結果，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前刑法第320條第1項規定，合先敘明。
四、核被告所為，均係犯修正前刑法第320條第1項竊盜罪（共
3罪）。又於犯罪事實（一），被告係以一行為竊取告訴人黃玲端、黃思函2人所有之財物，觸犯二竊盜罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因竊盜案件①經臺灣新北地方法院以105年度審簡字第
440號判決判處有期徒刑4月確定；②經本院以104年度易字第1109號判決判處有期徒刑4月（共6罪），上訴後經臺灣高等法院以105年度上易字第139號將原判決部分撤銷，改判有期徒刑3月（共2罪），其餘4罪部分上訴駁回，前開2案經臺灣高等法院以105年度聲字第1890號裁定合併定應執行刑為有期徒刑1年6月確定，嗣於106年5月4日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，自均符合刑法第47條第1項累犯之要件。另依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，不分情節，一律加重累犯之最低本刑，有違憲法罪刑相當原則，於法律修正前，為避免上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依上開解釋意旨裁量是否加重最低本刑。本院審酌被告前已有高達20餘次竊盜之前案紀錄，迭經入監執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，本件構成累犯之前案亦為竊盜案件，足認具有特別惡性且刑罰反應力薄弱，本院認依累犯規定加重，尚符合罪刑相當原則，爰依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑。
五、駁回上訴部分：
（一）檢察官上訴意旨略以：被告前曾犯多次竊盜罪，素行顯非良好，且不知悔改，再犯本件多次竊盜犯行，不僅使被害人蒙受損害，且危害社會治安，原審量刑顯屬過輕等語。
（二）惟查：量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號判例意旨參照）。原審認被告就犯罪事實（二）、（三）部分，均係犯修正前（原審判決未及審酌，應予補充）刑法第320條第1項竊盜罪事證明確，並審酌被告不思循合法途徑賺取所得，為滿足己身慾望之動機，即以竊取他人財物之方式為手段而達目的，雖屬不該，惟於犯罪後坦承不諱，態度尚可，並已與告訴人廖心裴達成調解（告訴人賀紹齊經通知未到庭），兼衡其犯罪之動機、目的、手段、現職收入、尚需撫養之人口、家庭經濟生活狀況、受有高中肄業教育之智識程度，本案遭竊取之財物數量及其價值，暨檢察官與被告、到庭告訴人對於科刑範圍之意見等一切情狀，就犯罪事實（二）、（三）部分之犯行，各判處被告有期徒刑3月，如易科罰金，均以新臺幣（下同）1,000元折算1日，本院核其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持，檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。至刑法第320條第1項業經修正施行，已如前述，原審雖未及審酌比較新舊法，然修正後之規定並非較有利於被告，原審判決適用行為時法論科，而未比較適用，並不構成撤銷之原因（最高法院96年度臺上字第270號判決意旨參照），附此敘明。
六、撤銷改判之理由：
（一）原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，並就被告部分之犯罪所得予以宣告沒收，固非無見。惟查：①原審判決於理由欄中已詳述被告就本案3次竊盜罪均構成累犯，並依司法院大法官釋字第775號解釋意旨認定被告本案3次竊盜犯行均應加重其刑之理由，惟於判決主文就犯罪事實（一）之犯行卻僅宣告有期徒刑之最低度刑2月，於法顯有未合；②又查被告所竊取告訴人黃玲端、黃思函之蘋果牌I-PHONE7PLUS、I-PHONE6PLUS行動電話共2具及廖心裴之蘋果牌I-PHONE7PLUS行動電話1具，亦均屬被告之犯罪所得，且未據扣案，被告雖已與告訴人黃玲端、黃思函及廖心裴達成和解，然被告尚未實際履行任何賠償，且被告現仍在監執行中，刑期至117年12月25日，迄被告出監前顯然無法賠償告訴人，被告亦陳稱無人可代為履行賠償，故難認此部分犯罪所得已實際合法發還被害人或有何過苛之虞，基於剝奪犯罪不法利得以預防犯罪之沒收新法目的，本件仍應就被告犯罪事實（一）、（三）部分竊盜犯行之犯罪所得予以宣告沒收，原判決對被告此部分之犯罪所得未予宣告沒收，亦有未洽。原判決既有上開可議之處，且檢察官以原判決就犯罪事實（一）之竊盜犯行，未依累犯規定予以加重，指摘原判決不當部分，亦有理由，自應由本院予以撤銷改判。
（二）爰審酌被告前已有多次竊盜犯罪紀錄，再犯本件竊盜犯行，顯乏尊重他人財產權之觀念，應予非難；另考量被告於犯罪後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告入監前擔任油漆工、每月收入約新臺幣6至7萬元、已婚、育有1名未成年子女之家庭生活經濟狀況，暨其犯罪目的、竊取物品價值、犯罪所生危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並與上訴駁回部分，定應執行之刑如主文第4項所示，並均諭知易科罰金之折算標準。
七、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告所竊得犯罪事實（一）之蘋果牌I-PHONE7PLUS、I-PHONE6P
LUS行動電話共2具（序號分別為000000000000000、000000000000000）、犯罪事實（二）之三星牌行動電話1具（序號000000000000000）、犯罪事實（三）之蘋果牌I-PHON
E7PLUS行動電話1具（序號000000000000000），雖未據扣案，然既屬被告之犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟刑事訴訟法第473條第1項規定「沒收物、追徵財產，於裁判確定後一年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付之；其已變價者，應給與變價所得之價金」，是告訴人於本案刑事裁判確定後，亦得直接向執行檢察官聲請就沒收物、追徵財產受償，以免被告經國家執行沒收後，已無清償能力，致告訴人求償無門；反之，若被告日後已先實際賠付告訴人，執行本件沒收裁判時亦應避免造成被告雙重剝奪困境，併此敘明。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第320條第1項，刑法第2條第1項前段、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第
5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林易萱偵查起訴，經檢察官王巧玲提起上訴，由檢察官吳春麗到庭執行公訴。
中華民國108年8月22日
刑事第二十庭審判長法官洪英花
法官廖晉賦法官陳秋君上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭雅文中華民國108年8月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。