裁判字號：最高行政法院94年判字第588號判決
裁判日期：民國94年05月05日
裁判案由：居留事件
最高行政法院判決
94年度判字第00588號上訴人丙○○送達代收人乙○○被上訴人內政部警政署入出境管理局代表人甲○○送達代收人丁○○上列當事人間因居留事件，上訴人對於中華民國92年11月20日臺北高等行政法院91年度訴字第2980號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理由
一、上訴人為大陸地區人民，其父 陳吉成 係中國國民黨於民國（下同）四十五年間派赴大陸地區執行任務之人員，於四十七年間失事殉職，上訴人及眷屬共七人認陳吉成對國家有特殊貢獻，乃委由上訴人之舅父乙○○向被上訴人申請來台居留，經被上訴人函查國防部人事參謀次長室及中國國民黨中央黨部後，提內政部大陸地區人民在臺灣地區專案居留案件審查會第三十四次會議決議結果不予許可。被上訴人於九十一年一月十五日以（九十一） 境居敏 字第一一七四二號不予許可處分書，否准上訴人之請求。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、本件上訴人在原審起訴主張：上訴人之父陳吉成係中國國民黨於四十五年派赴大陸地區執行任務之人員，四十七年失事殉職，其自三十八年起從事反共救國工作，三度進出敵後執行特種任務，對國家有特殊貢獻，上訴人之申請符合大陸地區人民在臺灣地區定居或居留許可辦法第六條第五款及第八條第五款之規定，被上訴人所為處分顯有違誤。求為撤銷原處分及訴願決定之判決。
三、被上訴人則以：上訴人之父陳吉成係中國國民黨於四十五年派赴大陸地區執行任務之人員，四十七年失事殉職。上訴人及其眷屬共七人認陳吉成對國家有特殊貢獻，依大陸地區人民在臺灣地區定居或居留許可辦法第八條第五款之規定，委由乙○○向被上訴人申請來台專案居留，被上訴人即函請相關單位協助。嗣國防部人事參謀次長室九十年十一月一日（九０）易日字第二一四六三號函復：「查陳君非屬國防部派遣人員（原屬單位為中國國民黨中央委員會大陸工作會），本部無憑予以身分認定．．．」；另中國國民黨中央組織發展委員會九十年十月三日（九十）組政字第０七三一號證明書謂：「陳吉成先生．．．民國四十五年十月參加本會工作，派赴大陸執行任務，四十七年失事殉職．．．」，案提經內政部大陸地區人民在臺灣地區專案居留案件審查會第三十四次會議審查決議，以不符上揭許可辦法第八條第五款規定，決議不予許可，被上訴人遂為不予許可之處分。上訴人雖處境堪憐，惟既未能經有關機關舉證「對國家有特殊貢獻」，又經「內政部大陸地區人民在臺灣地區專案居留案件審查會」會議決議否准其居留申請，被上訴人據為不予許可處分，並無違誤不當之處等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴，其理由略以：㈠按「基於政治考量，大陸地區人民有左列情形之一，並經主管機關認為確有必要者，得申請在臺灣地區居留：．．．對國家有其他特殊貢獻，經有關單位舉證屬實者。」、「基於社會考量，大陸地區人民有左列情形之一，並經主管機關認為確有必要者，得申請在臺灣地區居留：．．．第六條第五款人員被俘或死亡者，其配偶及直系血親。」，分別為行為時大陸地區人民在臺灣地區定居或居留許可辦法第六條第五款及第八條第五款所明定。㈡本件上訴人係大陸地區人民，其父陳吉成係中國國民黨於四十五年間派赴大陸地區執行任務之人員，四十七年間失事殉職，上訴人以陳吉成對國家有特殊貢獻，乃委由其舅父乙○○向被上訴人申請專案來台居留等情，有大陸地區人民在臺灣地區居留申請書、親屬關係公證書等影本附於原處分卷可稽。經查陳吉成固確於四十五年十月參加中國國民黨中央組織發展委員會工作，並派赴大陸地區執行任務，嗣於四十七年間失事殉職，有中國國民黨中央組織發展委員會證明書影本一份在卷為憑，惟查該會未就陳吉成對國家究有何特殊貢獻一節敘明，亦未提出其他任何證據資料加以佐證，與首揭法條規定有間，從而被上訴人以本件提經內政部大陸地區人民在臺灣地區專案居留案件審查會第三十四次會議決議結果不予許可，而予以否准上訴人居留之申請，所為不予許可之處分，揆諸首開法條規定，並無違誤。
五、本院查：㈠按人民請求行政機關核發對其有利之行政處分，遭到否准，
而認為其權益受到違法損害，依法提起行政訴訟時，原則上應提起請求行政機關作成其所申請行政處分（行政訴訟法第五條第二項）之課予義務訴訟，而非僅提起請求撤銷行政機關否准其申請處分（行政訴訟法第四條第一項）之訴訟，否則即使勝訴，因撤銷行政機關否准其申請之行政處分，並不相當於命行政機關作成其所申請之行政處分，原告請求法院保護其權利之目的，亦無法在一次訴訟中實現。故遇此情形，應由審判長行使行政訴訟法第一百二十五條第三項規定之闡明權，使原告為完足之聲明，始為適法。本件上訴人為大陸地區人民，以其父陳吉成係中國國民黨於四十五年間派赴大陸地區執行任務之人員，於四十七年間失事殉職，對國家有特殊貢獻，乃委由上訴人之舅父乙○○向被上訴人申請來台居留，經被上訴人為不予許可之處分，上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，其於起訴狀主旨欄已聲明請「撤銷原決定與處分，賜判原告一家七人返台居留」（原審卷第3頁），嗣後之補證狀亦記載「訴之聲明：撤銷原處分，賜准原告等申請返台定居」（原審卷第40頁），其真意是否除提起撤銷訴訟外，尚請求判決命被上訴人作成准許上訴人申請居留之處分？原審本有加以闡明之必要，詎原審未予闡明，並僅就上訴人所提起之撤銷原處分及訴願決定之訴為判決，自難謂適法。
㈡次按課以義務訴訟，原則上以事實審行政法院言詞辯論終結
時之法令及事實狀態為判決之基準。查被上訴人於九十一年一月十五日否准本件申請案後，其當時所適用之大陸地區人民在臺灣地區定居或居留許可辦法第八條第五款已於九十一年九月十一日修正為第八條第七款，條文內容不變，仍為「基於社會考量，大陸地區人民有左列情形之一，並經主管機關認為確有必要者，得申請在臺灣地區居留：．．．第六條第五款人員被俘或死亡者，其配偶、直系血親及其配偶」，而原審係於九十二年十一月十三日辯論終結，自應適用此最新條款（至於同辦法第六條第五款則未變動），惟原判決仍援引修正前之同辦法第八條第五款，且將條文末段「其配偶、直系血親及其配偶」誤植為「其配偶及直系血親」（此為八十六年九月二十二日修正前之條文內容），亦有未洽。又上開「大陸地區人民在臺灣地區定居或居留許可辦法」雖已於九十三年三月一日修正名稱及全文為「大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法」，其中第十九條相當於原辦法第六條，其基於政治考量申請居留之條件內容幾乎完全相同（僅將第五款「對國家有其他特殊貢獻，經有關單位舉證屬實者」修正為「對國家有特殊貢獻，經有關單位舉證屬實者」）；其中第二十四條與原辦法第八條雖同為「基於社會考量，得申請在臺灣地區居留」之條件，惟其條件內容已大幅變動，並刪除原「第六條第五款人員被俘或死亡者，其配偶、直系血親及其配偶」條文，對上訴人較為不利，但因新辦法並未廢除或禁止原申請之「居留」事項，依中央法規標準法第十八條所規定之從新從優原則，將來發回更審時仍應適用有利於上訴人之舊法規即「大陸地區人民在臺灣地區定居或居留許可辦法」第八條第七款，併此敍明。㈢按上開大陸地區人民在臺灣地區定居或居留許可辦法第六條
第五款所謂「對國家有其他特殊貢獻」，並不以建立具體之功業為限，只要其為大陸地區人民，並對台灣地區有異於常人之貢獻，而隨時有被俘或死亡之危險者，即應認該當於此條款之要件。此對照同辦法第八條第七款所謂「第六條第五款人員被俘或死亡者」之規定自明。本件上訴人之父陳吉成既然確於四十五年十月參加中國國民黨中央組織發展委員會工作，並派赴大陸地區執行任務，嗣於四十七年間失事殉職，有中國國民黨中央組織發展委員會證明書影本一份在卷為憑，足見其係於當時國共對抗之時代在大陸地區直接從事有利於台灣地區之活動，隨時有被俘或死亡之危險，且為一般人所不敢或不願為，最終以殉職貢獻其生命，尚難謂無「對國家有特殊之貢獻」。原判決以中國國民黨中央組織發展委員會未就陳吉成對國家究有何特殊貢獻一節敘明，亦未提出其他任何證據資料加以佐證，而認其情形與前揭法條規定有間，已有未洽。何況上訴人於原審宣判前一日提出中國國民黨中央政策委員會於九十二年十一月十七日出具證明書，載明陳吉成「四十五年十月參加本黨大陸工作，派赴大陸執行情報任務。於四十七年失事，遭中共以特務罪判決槍斃，已為國捐軀，成為烈士，對國家確有特殊貢獻」等情（原審卷第一六七頁），然原判決對此有利於上訴人之書證卻漏未斟酌，亦有未洽。又上訴人於原審言詞辯論終結前曾聲請傳喚中國國民黨大陸工作會總幹事 王維亞 出庭證明陳吉成確實之功績（原審卷第一四六頁），並從申請開始即一再主張陳吉成對三十八年金門古寧頭戰役大捷有具體之貢獻，有乙○○所著「情繫山河」一書可稽（未附卷）；且其曾由總統府借調至東海部隊，於四十一年提供兩名美國軍官被拘禁於福州之情報，促使後來之釋放，有助於當時中美邦誼，檔案資料存在總統府等語（詳見原處分卷附申請書、補充理由書及提出於原審之密件），凡此攸關上訴人之父陳吉成是否對臺灣地區國防安全有特殊貢獻或有其他特殊貢獻，原審自應依職權分別向國防部及總統府查證其事，並請上訴人提供該書籍，然原審卻未依上訴人之聲請傳喚證人，亦未依職權調查證據，容有未洽。
㈣綜上所述，原判決既有前揭不適用法規、適用不當及不備理
由之情事，上訴聲明將之廢棄，即為有理由，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。
據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中華民國94年5月5日
第五庭審判長法官趙永康
法官鄭淑貞法官黃淑玲法官胡國棟法官林文舟以上正本證明與原本無異中華民國94年5月6日
書記官彭秀玲