裁判字號：臺灣高等法院98年勞上字第6號民事判決
裁判日期：民國98年12月15日
裁判案由：確認僱傭關係存在
臺灣高等法院民事判決98年度勞上字第6號上訴人 新竹縣 橫山鄉公所法定代理人乙○○訴訟代理人 陳恩民 律師
魏翠亭 律師被上訴人丙○○訴訟代理人 吳聖欽 律師複代理人甲○○上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國97年12月19日臺灣新竹地方法院97年度勞訴字第15號第一審判決提起上訴，本院於民國98年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人起訴主張：
一、上訴人機關因編制工友員額不足，人力不敷使用，於民國（下同）93年7月16日僱用被上訴人擔任上訴人機關工友，經試用3個月期滿成績合格，自93年10月16日起聘任為正式工友，被上訴人於任職期間，勤奮任勞，表現優異，並無任何怠忽職務或違反勞動契約、工作規則之情事。詎料，上訴人竟於96年1月2日發函予被上訴人，以被上訴人之僱用不符政府精簡人事政策違規僱用為由，並於96年1月31日起，解僱並強迫被上訴人離職。惟上訴人無正當理由解僱被上訴人，其解僱應屬無效，兩造間之僱佣關係仍屬存在。是被上訴人於96年1月31日遭上訴人違法解僱，上訴人自同年2月起即未給付被上訴人任何薪資，被上訴人每月薪資新臺幣(下同)25,995元，為此，爰請求上訴人給付2月份起迄8月份之薪資共181,965元，並自96年9月1日起至復職之日，按月給付被上訴人25,995元。
二、對上訴人抗辯所為之陳述：
（一）上訴人辯稱被上訴人聘用日期即93年7月16日乃於前鄉長訴外人 古榮耀 任職期間，被上訴人與訴外人古榮耀乃屬三親等姻親，顯見聘用違反銓敘部函示、公務員服務法第17條所揭示之利益迴避原則，該聘用契約明顯違法云云，惟查，上訴人已捨棄上訴人雇用被上訴人之初違反公務員利益迴避規定，兩造僱傭關係自始無效之主張，則當事人為捨棄之陳述，即應受其拘束，不得撤回。退萬步言，按「公職人員利益衝突之迴避，除其他法律另有嚴格規定者外，適用本法之規定。」公職人員利益衝突迴避法第1條第2項定有明文。又按「本法所稱利益衝突，指公職人員執行職務時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益。」同法第5條復有規定。而工友之聘用固屬於同法第4條第3項之非財產上利益，惟三親等姻親，尚非該法第3條所謂公職人員之關係人。因此，訴外人古榮耀擔任上訴人機關首長時聘用被上訴人，毋庸依公職人員利益衝突迴避法或公務員服務法迴避，又上訴人機關聘用被上訴人當時之「事務管理規則」亦無禁止機關首長聘用三親等姻親為工友之限制，故被上訴人受雇於上訴人機關，並未違反法律強制或禁止規定，勞動契約自屬有效成立。而上開事實亦為上訴人機關所明知，是以，上訴人於解僱被上訴人時，僅以「不符政府精簡人事政策違規僱用」為由，而未將聘用時違反公務員迴避之規定列入。因此，上訴人據此主張，將被上訴人解僱，顯不可採。
（二）又上訴人稱其解僱被上訴人係基於業務減縮及參酌審計部台灣省新竹縣政府審計室95年11月28日之函文「…依照上揭處理原則（六）：『各機關學校年度中超額空缺之工友，不得遞補，相關內部審核人員應嚴予審核，如有未依規定精簡而擅自遞補者，其所支經費應不予列支，並依規定懲處相關人員』之規定」辦理，上訴人依工友工作規則第
47、48條規定終止與被上訴人之勞動契約，自屬合法云云，惟查：
⒈上訴人機關首長即鄉長乙○○於95年3月1日就任鄉長後，
於同年4月安插其外甥之子訴外人 鍾崴 至在上訴人工作，而於96年1月解雇被上訴人，又以臨時人員名義任用訴外人 陳筱婷 接替被上訴人工作，並於其任職期間陸續聘用訴外人 詹秀蜓 、 羅芳枝 、 陳秀莉 、 張瑞蘭 、 蔡淑娟 、 陳重益 、 鍾玉鍵 、 詹前峰 等人。其中訴外人詹秀蜓原任技術工友，於93年7月16日屆齡退休，上訴人又將之以臨時人員名義回聘，由此可知，上訴人機關確實有人力需求，且人事財源也無問題，上訴人不僅無「業務緊縮」之情形，由其大舉增聘人員之事實，甚可認上訴人機關業務有所增加，上訴人以業務減縮為由，將被上訴人解聘，誠屬謬論。至於上訴人所稱審計部之函文，並非法律反而抵觸相關規定，亦與行政院人事行政局之看法相左，況該函文所謂「處理原則六」適用對象為「超額空缺之工友」，而被上訴人係編制員額內之工友，顯見該函文有所誤認。
⒉又按最高法院75年度台上字第2456號判決意旨，本件各級
政府機關工友已於87年7月1日納入勞動基準法適用範圍，且依行政院人事行政局於96年2月6日以局企字第0960002809號書函，就新竹縣峨嵋鄉公所92年以後進用工友，是否違反行政院相關規定等疑義一案，明確答覆：「…二、查依內政部民國95年6月20日台內民字第095010069號書函以，有關地方行政機關學校之工友進用、管理等事項，該部認定應屬地方自治事項之範疇，中央政府對於地方自治團體之自治事項，依法僅得「適法性監督」。
（三）另目前行政院員額精簡政策相關規定，尚非屬法律或基於法律授權之法規，…。」等語，足見關於行政院員額精簡政策相關規定，尚非屬法律或基於法律之法規，有關地方機關學校、工友員額之核定及進用規定，仍屬地方自治權限。上訴人以此為解僱被上訴人之理由，並非適法。上訴人復稱其得依工友工作規則第47條第1項第1款規定終止兩造間之勞動契約云云，惟按「雇主雇用勞工人數在三十人以上者，應依其事業性質，就左列事項訂立工作規則，報請主管機關核備並公開揭示之。」勞動基準法第70條定有明文。至於雇用勞工人數未滿三十人以上時，如因人事管理之需要而訂立工作規則時，仍須報請主管機關核備並公開揭示（內政部75年7月25日（75）台內勞字第4252317號函可參）。查各級政府機關工友已於87年7月1日納入勞動基準法適用範圍，上訴人提出之工友工作規則僅是各單位於訂立工友工作規則時之參考，而上訴人並未依勞動基準法第70條規定報請核備並公開揭示，是該工友工作規則應非兩造勞動契約內容之一部分，縱使可認為該工作規則為勞動契約之內容，被上訴人亦認為上訴人解僱被上訴人並不符合該工友工作規則第47條第1項任何一款之規定，是上訴人據此工友工作規則將被上訴人解僱，顯不合法。
（四）上訴人另稱依照其所提出之新竹縣政府府行庶字第0920087371號函左下方人事室會簽「依本方案本所事務性技工工友之設計基準為二人，現有三人，超編一人，依規定列管列管出缺不補或移撥方式辦理」，故被上訴人之聘僱屬於超編云云。惟按「下列各款為鄉（鎮、市）自治事項：二、關於財政事項如下：（一）鄉（鎮、市）財務收支及管理。」；「鄉（鎮、市）民代表會之職權如下：二、議決鄉（鎮、市）預算。」地方制度法第20條第2項第1款及第37條第2款定有明文。據此，鄉（鎮、市）之用人及預算之審決、執行，乃屬地方自治事項，被上訴人受上訴人之僱用為編制員額內之工友，自不生無法支付薪資給被上訴人之問題，且前開函文發文日期為92年8月14日，而被上訴人是在93年11月3日接獲上訴人公文獲得正式僱用，與上訴人公文發文日期相隔1年以上，期間已有工友訴外人詹秀蜓等人屆齡退休，故有缺額，被上訴人並非超額錄用。
三、爰於原審聲明請求：(一)確認被上訴人與上訴人間之僱傭關係存在(二)上訴人應給付被上訴人181,965元，及起訴狀自繕本送達翌日起至清償之日止，按週年利率百分之5計算之利息(三)上訴人應自96年9月1日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人25,995元。經原審為被上訴人勝訴判決，上訴人不服提起上訴，被上訴人嗣於本院答辯聲明：上訴駁回。
貳、上訴人則以下列辯詞資為抗辯：
一、行政院為貫徹員額精簡政策，自91年起函文各地方行政機關配合執行，上訴人之上級機關新竹縣政府亦陸續函文上訴人機關要求配合，故上訴人機關人事室乃於新竹縣政府函文中載明，依本方案本所事務性技工工友之設置基準為2人，現有3人超編1人，依規定應予列管出缺不補或移撥方式辦理。詎料，上訴人原法定代理人古榮耀竟違反上開規定，於93年7月16日自行聘任與其乃屬三親等姻親之被上訴人擔任上訴人工友，並自93年10月16日正式聘用。然此聘僱被上訴人之行為顯屬違法無效。被上訴人任職當時，已屬占用「超編之工友職缺」，依規定應列管出缺不補或移撥方式辦理。而上訴人所屬之上級監督機關(行政院、新竹縣政府)自91年起，即迭以行政函令等行政指導之監督方式，函令下級機關「對工友員額管制」、「應依相關規定列管(工友)出缺不補，不得新僱」；直接上級監督機關「新竹縣政府審計室」且就本案系爭事實，亦於95年11月28日直接來函提出「糾正」，係爭僱傭契約確屬違法。上訴人機關雇用被上訴人不符合政府精簡人事政策，違反行政院91年7月1日院授人企字0000000000號函各機關學校工友應出缺不補之規定，上訴人機關乃於96年1月2日通知被上訴人，預告解除兩造間之勞動契約，並自96年1月31日起予以解僱，因此，上訴人終止兩造間之勞動契約，自屬合法。
二、按「主管不得任用配偶及三親等內血親、姻親，其兼任或代理之機關亦同。」銓敘部930610部法二字第093281049號函及公務人員任用法第26條第1項前段均有相關規定。次按，「公務員執行職務時，遇有涉及本身或其家族之利害事件，應行迴避。」公務人員服務法第17條定有明文。而各政府機關之公職人員於任用工友或臨時人員時亦均有利益衝突迴避法之適用。觀以本件，被上訴人聘用日期即93年7月16日為上訴人機關前任鄉長訴外人古榮耀在職期間，被上訴人與訴外人古榮耀乃屬三親等姻親，顯見違反上開銓敘部函文及公務人員任用法、公務人員服務法之相關規定，是兩造間之繼續性僱傭法律關係應依民法第71條：「法律行為，違反強制禁止之規定者，無效」之規定，自始無效，上訴人自得合法終止兩造僱傭契約，要無庸疑。
三、行政院及新竹縣政府審計室等上級機關之既定政策及函令等，固非法律規定，惟其等制定之概括政策及具體指令，實係基於「法律授權」之上位概念下，依授權之目的、內容及範圍所下達之指令，是於不違法律授權之目的、內容與範圍內所下達之概括政策與個別指示，除仍具法律效力外，下級機關依行政監督及行政指導之原則，依法仍有遵從之義務，未可逕以係屬「地方自治事項」為由，恣意違反或抗從，否則中央、地方殊治，上令無從下達，國家何以統一運作？又「地方行政機關之聘(僱)用人員、技工、工友人數及用人計畫所需人事費用，應循預算程序辦理。地方行政機關增加員額時，應配合預算之編列，相對精簡現有聘(僱)用人員。」地方行政機關組織準則第28條規定定有明文，是地方機關首長縱有人事任免權及自治權限，惟依法仍受預算之限制，尤以增加既有編制之人員時，更應配合預算之編列，相對精簡現有聘(僱)用人員。觀以本件，上訴人現任法定代理人乙○○於接任鄉長後，經據報查知被上訴人進用時，已屬既有編制外之超額聘用，進用程序與法令有違；而被上訴人之聘僱關係復顯有上開利益迴避禁止規範之適用，具自始無效之情，嗣且經審計部台灣省新竹縣審計室於95年11月28日直接來函提出糾正，明確指明：「…其中丙○○因…進用，核與上開規定不符，罔顧法令禁止之規定進用，明顯違反政府政策。
請依照上揭處理原則（六）：『…不得遞補…如有未依規定精簡而擅自遞補者，其所列經費應不予列支，並依規定懲處相關人員』，查明相關人員疏失責任議處…」。當明兩造僱用契約既有自始無效之情，且上級機關亦已明確表明「續行進用明顯違法」及「凍結該項人事預算」之表示下，現任法定代理人核依「依法行政」原則，於地方自治之裁量權限範圍內，依法定程序終止兩造僱傭契約，核其裁量與決策於法均無疑義，被上訴人誣指上訴人法定代理人係因選舉恩怨而遷怒被上訴人...云云，顯屬無據。
四、另各級政府機關之工友雖已自87年7月1日起納入勞動基準法之適用範圍，惟查，其管理制度應與企業體所僱用之勞工有所別，蓋各級政府機關仍受「依法行政」等法令規範、預算編列、既定行政程序..等諸多限制，未可由地方首長恣意孤行，事理至明，此所以行政院仍於94年7月l日以院授人企字第09400062744號函文明示：爰經審酌「勞動基準法」...等規範，仍有訂定「工友管理要點」以統一規範工友管理事項之必要。則上訴人援引該規則之規定終止兩造僱傭契約，於法亦無疑義；退步言之，縱認無據，上訴人亦可依勞動基準法第11條第2款之規定終止兩造僱傭關係，於法亦無疑義。
五、被上訴人主張上訴人機關首長即鄉長乙○○於95年3月1日就任後，安插其外甥之子訴外人 鍾崴至 在鄉公所工作；另於解僱被上訴人後，分別任用訴外人陳筱婷接替被上訴人之工作，且有續予聘用訴外人詹秀蜓、羅芳枝、陳秀莉、張瑞蘭、蔡淑娟、陳重益、鍾玉鍵、詹前峰等人在鄉公所任職之情形，毫無業務緊縮之跡象，自不得以業務減縮為由將被上訴人解聘云云，惟查，被上訴人所咄咄質疑上訴人法定代理人乙○○疑似違反利益迴避原則所進用之訴外人鍾崴至，實係前於93年3月23日由前任鄉長古榮耀所聘用為清潔隊員，是其任用，非與現任鄉長有關，無涉利益迴避之禁止規定之問題；另被上訴人所指訴外人詹秀蜓、羅芳枝、蔡淑娟係於上訴人內部課室因各別臨時業務需要，而分別聘用，其等臨時性薪資則係於該年度預算內之交通管理業費項下支應；至於訴外人陳筱婷、陳秀莉、張瑞蘭、陳重益、鍾玉鍵、詹前峰等人均係臨時性僱用之約僱人員，尚非正式之增聘人員。是被上訴人任用之初，即屬超額編制，於編制未依法定行政程序報准備查之前，當認上訴人機關並無該等法定員額外之業務量，本不得依法任用，惟上訴人機關之前任鄉長涉違利益迴避之禁止規範，逕予非法進用，本有不當，亦認應無該等業務需求之必要；且上級監督機關亦據以縮減上訴人機關之該項人事經費，於成本橫遭削砍下，上訴人機關更無支應該項業務之必要或可能，由此更可證上訴人確有「業務緊縮」之情。上訴人確無如被上訴人所陳一再予擴張或另行支應被上訴人所任職務之業務範圍及內容之情，則被上訴人主張上訴人機關仍有該等業務需求云云，顯不可採。
六、綜核前陳，兩造間僱傭關係既自始無效，且上訴人機關格於法令限制，實無另行調動、移撥之替代方式，依法依理，上訴人機關首長無從續行留用被上訴人，乃上訴人依法預告後終止兩造間僱傭法律關係，當符最後手段性之原則。為此，爰於本院上訴聲明：(一)請求廢棄原判決；(二)被上訴人在第一審之訴駁回。
參、兩造不爭執之事實：(見本院98年10月21日準備程序筆錄)
一、上訴人於93年7月16日起僱用被上訴人為上訴人普通工友，支薪俸120點，並先予試用三個月，於試用期滿成績合格，由上訴人自93年10月16日予以正式僱用。
二、上訴人於96年1月2日以違反政府精簡人事政策為由，發函解僱被上訴人，並於96年1月31日終止兩造間僱傭關係。
三、被上訴人於上訴人係以工友職缺實際辦理收發文業務，被上訴人經上訴人解僱後，上訴人另聘請訴外人陳筱婷擔任被上訴人收發之業務，並自95年3月1日起陸續聘用訴外人詹秀蜓、 羅秀枝 、陳秀莉、張瑞蘭、蔡淑娟、陳重益、鍾玉鍵、詹前鋒等人。
四、被上訴人為上訴人前鄉長古榮耀三親等姻親。
肆、兩造爭執事項：
一、被上訴人擔任工友之聘僱有無公務人員任用法之適用？
二、被上訴人是否為編制外超額聘用之工友？
三、上訴人以業務緊縮、人事精簡政策為由終止兩造間僱傭關係是否合法？
四、兩造間僱傭關係是否仍存在？
伍、得心證之理由：
一、被上訴人擔任工友之聘僱有無公務人員任用法之適用？
（一）按各機關長官對於配偶及三親等以內血親、姻親，不得在本機關任用，或任用為直接隸屬機關之長官。對於本機關各級主管長官之配偶及三親等以內血親、姻親，在其主管單位中應迴避任用。公務人員任用法第26條第1項固定有明文。惟按本法所稱公務人員，指各機關組織法規中，除政務人員及民選人員外，定有職稱及官等、職等之人員，公務人員任用法施行細則第2條第1項亦有明文。而被上訴人擔任係工友職務，並無職稱及官等、職等，非屬公務人員任用法之公務人員，故關於工友之聘用，並無公務人員任用法之適用。
（二）上訴人雖辯稱約僱人員應比照聘用人員之規範，仍應適用同條須有關迴避任用之規定，公職人員利益衝突迴避法第4條第3項所稱公職人員並未限於依公務人員任用法任用之公務人員云云，然查：
⒈上訴人所辯約僱人員應比照聘用人員之規範，仍應適用同
條須有關迴避任用之規定一節，無非以行政院人事行政局90年12月26日（90）局地字第200530號函釋內容為據，經查該函釋說明之二、三記載：「二、有關各機關約聘僱人員應否受公務人員任用法第二十六條迴避任用之限制乙案，查銓敘部民國八十七年七月二十二日(八七)臺甄一字第一六四四六一二號函釋以，公務人員任用法第二十六條迴避任用之立法意旨，係為避免機關長官徇私任用，損及立場，進而影響機關業務之推動或內部和諧；而聘用人員之屬性，為臨時性用人，雖與公務人員為常態性用人之性質不同，惟依「聘用人員聘用條例」第二條後段規定：「本條例未規定者，適用其他法律之規定。」基於同一意旨，各機關聘用人員仍應適用上開迴避任用之規定。又本局配合上開函釋於民國八十七年八月六日以八十七局力字第○一九八五○號函為，以約僱人員與約聘人員均屬機關臨時性用人，進用方式相近，基於人事法制之一致性，應比照聘用人員之規範，約僱人員仍應適用公務人員任用法第二十六條有關迴避任用之規定。三、至本案約僱人員是否適用公務人員任用法第二十六條之一有關限制任用或遷調人員之規定乙節，經銓敘部民國九十年十二月十日九十法二字第二○九五二一五號函復以，查依公務人員任用法暨其施行細則之規定，『各機關依行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法進用之約僱人員，並非該法之適用對象』。複查公務人員任用法第二十六條之一，其立法意旨係為避免機關首長於卸任前之特定期間，乘機大量安置私人，影響機關人事安定，爰予立法規範。是以，基於公務人員任用法第二十六條與第二十六條之一規範意涵相當，約僱人員仍應受公務人員任用法第二十六條之一任用或遷調人員之限制」（見本院卷第161頁）。可見上開函釋亦認約僱人員（包括工友）不適用公務人員任用法第26條第1項之規定，僅其依人事法制一致性、人事安定，自行解釋應適用公務人員任用法第26條第1項而已，而此行政解釋並非法律授權命令，顯無強制拘束力。況依上開函釋內所引用之銓敘部八十七年七月二十二日(八七)臺甄一字第一六四四六一二號函釋可知，公務人員任用法第26條迴避任用之立法意旨，係為避免機關長官徇私任用，損及立場，進而影響機關業務之推動或內部和諧。是以機關長官任用人員違反公務人員任用法第26條第1項規定，僅可能因不公平而影響機關業務之推動或內部和諧，故公務人員任用法第26條第1項乃取締規定，非效力規定，無民法第71條違反強制規定無效之適用，機關長官違反該項規定而任用三親等以內姻親，僅由該機關首長負行政責任，非謂其任用行為概為無效，故上訴人原鄉長古榮耀聘用被上訴人為上訴人之工友之行為，應屬有效，上訴人上開辯詞，應不足採。
⒉又按公職人員利益衝突迴避法第4條第3項固規定：「非財
產上利益，指有利公職人員或其關係人於政府機關、公立學校、公營事業機構(以下簡稱機關)之任用、陞遷、調動及其他人事措施。」，惟按本法所定公職人員之關係人，其範圍如下：一、公職人員之配偶或共同生活之家屬。二、公職人員之二親等以內親屬。三、公職人員或其配偶信託財產之受託人。四、公職人員、第一款及第二款所列人員擔任負責人、董事、監察人或經理人之營利事業，是被上訴人與上訴人前任鄉長古榮耀為三親等姻親關係，為兩造所不爭執，已如前述，即非公職人員利益衝突迴避法所規範二親等親屬關係人，故公職人員利益衝突迴避法第5條雖規定：「所稱利益衝突，指公職人員執行職務時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其『關係人』獲取利益者。」，本件仍不適用其利益迴避之規定。
⒊至上訴人辯稱依公務員服務法第17條規定，前鄉長違反法
律規定所為之僱傭契約應無效云云，經按公務員執行職務時，遇有涉及本身或其家族之利害事件，應行迴避。公務員服務法第17條固定有明文。惟查上開法條係指公務員執行職務時，應自行迴避與其本身或家族之利害事件，係該公務員應迴避，其規範對象與被上訴人無涉，被上訴人是否應迴避不受任用之情，尚屬有間，古榮耀任用被上訴人如涉有利益勾結，亦屬古榮耀依法負擔法律之責任問題，難認公務員服務法第17條規定，係屬強制規定，上訴人此部分辯詞，應不可採。
（三）上訴人復辯稱縱認公務人員任用法第26條規定僅屬注意規定，惟行政首長違反上開規定而任用親屬之行為，仍有不當，是依大法官解釋498號解釋文所函示，上級機關既可對下級行政機關為適法性及適當性之監督，則新竹縣政府審計室對上訴人所為之應解聘上訴人之函示，亦具拘束力，上訴人既無拒絕遵守之權限，則上訴人終止與被上訴人間之僱傭關係，自屬合法云云。然查大法官會議第498號解釋文為：「地方自治為憲法所保障之制度。基於住民自治之理念與垂直分權之功能，地方自治團體設有地方行政機關及立法機關，其首長與民意代表均由自治區域內之人民依法選舉產生，分別綜理地方自治團體之地方事務，或行使地方立法機關之職權，地方行政機關與地方立法機關間依法並有權責制衡之關係。『中央政府或其他上級政府對地方自治團體辦理自治事項、委辦事項，依法僅得按事項之性質，為適法或適當與否之監督』。地方自治團體在憲法及法律保障之範圍內，享有自主與獨立之地位，國家機關自應予以尊重。立法院所設各種委員會，依憲法第六十七條第二項規定，雖得邀請地方自治團體行政機關有關人員到會備詢，但基於地方自治團體具有自主、獨立之地位，以及中央與地方各設有立法機關之層級體制，地方自治團體行政機關公務員，除法律明定應到會備詢者外，得衡酌到會說明之必要性，決定是否到會。於此情形，地方自治團體行政機關之公務員未到會備詢時，立法院不得因此據以為刪減或擱置中央機關對地方自治團體補助款預算之理由，以確保地方自治之有效運作，及符合憲法所定中央與地方權限劃分之均權原則。」，可知中央政府對於地方自治團體僅得對辦理自治事項、委辦事項依事項之性質，為適法或適當之監督，並促其改善，屬行政命令，並非法律授權之法規命令，是以除非違反強制規定，否則僅認為不當行為並非其命令即得改變原有之法律關係，是臺灣省新竹縣審計室雖於95年11月28日以審竹縣二字第0950005000號函示指出上訴人僱用被上訴人與行政院函規定政策不符，應對僱用人員解僱作一適當處置等語（見原審卷第
19、20頁），惟因上訴人之任用行為並無違反強制規定，已如前述，是僅為政策之違反，並無法改變兩造原有之僱傭關係，上訴人終止兩造之僱傭契約是否合法，仍端視是否符合勞動基準法規定，而本件並無違反公務人員任用法第26條規定，已如前述，則上訴人依上級機關之命令而解僱被上訴人，即非合法，上訴人此部分辯詞，亦不可採。
二、被上訴人是否為編制外超額聘用之工友？
（一）上訴人復辯稱依新竹縣政府92年8月14日府行庶字第0920087371號函載明:「人事室：依本方案，本所事務性技工工友設置標準為二人，現有三人超編一人，依規定予列管出缺不補或移撥方式辦理」，可知工友詹秀蜓既屬屆齡退休，彼時（即任用被上訴人時）上訴人之工友員額即已合於工友之設置標準二人，未有超編情事，乃前任鄉長再嗣於93年7月16日任用被上訴人，即屬超額聘用，已遭審計部糾正，且違反行政院91年7月1日院授人企字第0910025483號函之各機關學校工友應出缺不補之規定，乃違反禁止規定，依民法規定應為無效云云。
（二）查被上訴人不否認上訴人所主張事務性技工工友之設計基準為二人，於92年間有三人等情，是以嗣工友詹秀蜓屆齡退休，雖由被上訴人進用，被上訴人仍屬超額編制外聘用之工友。然查行政院91年7月1日授人企字第0910025483號函主旨固記載：「為落實政府員額精簡政策，本院暨所屬機關學校工友(含技工、駕駛)員額，自即日起一律凍結不補，請照辦並轉知。」（見原審卷第24頁），此為行政院為落實其員額精簡政策所為之函令，並非法律禁止規定，亦非法律授權制定之法規命令，是以審計部臺灣省新竹縣審計室雖於95年11月28日以審竹縣二字第0950005000號函示指出上訴人僱用被上訴人與上開行政院函規定不符等語（見原審卷第20、21頁），仍非違反法律禁止規定，上訴人聘僱被上訴人行為，仍屬有效。
三、上訴人以業務緊縮、人事精簡政策為由終止兩造間僱傭關係是否合法？
（一）按勞動基準法第11條第2款規定，雇主得因業務緊縮，預告勞工終止勞動契約者，必以雇主確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之，且必係企業經營因景氣下降、市場環境變化等情事而須緊縮業務，以致產生多餘人力，雇主為求經營之合理化必須解僱勞工時，始得以業務緊縮為由終止勞動契約。是以雇主倘僅一部歇業，而他部門依然正常運作，仍需用勞工時，本諸勞動基準法第一條保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨，尚難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由。（最高法院83年度台上字第2767號、95年度台上字第597號判決意旨參照），又按工友工作規則第47條：一、非因精簡、編併或機關裁撤時、二、業務緊縮，不得預告工友終止勞動契約。經查，上訴人雖主張以業務緊縮為由終止兩造間僱傭關係，惟此為被上訴人所否認，上訴人就其機關有何「業務緊縮」情事亦未舉證以實其說，上訴人有關業務緊縮致須減少人力之主張，已難採信。且查上訴人於被上訴人在職時有工友四名，即事務性工友三名、技工工友一名，為兩造所不爭執，被上訴人遭解僱後，上訴人則有事務性工友二名、技工工友一名，應已符合編制員額，惟查上訴人於解僱被上訴人後，復另行僱用臨時人員陳筱婷接替被上訴人之工作之情，已為上訴人於原審所自承（見原審卷第106頁），且查於95年間起迄今聘用詹秀蜓、羅芳枝、蔡淑娟等3名臨時人員等情，亦有上訴人提出之各課室說明文附卷可稽（見原審卷第145、146頁），雖上訴人另辯稱上開人員係臨時業務需要而分別聘用云云，然既然上訴人有更多人力需求，已難謂有業務緊縮之情，況查被上訴人原係以工友職缺實質上擔任上訴人收發文之工作，此為上訴人於97年12月1日言詞辯論期日中所自承（見原審卷第185頁），則被上訴人遭解僱後，其由被上訴人新聘之人員陳筱婷接替，表示該收發文工作仍須增加人力執行，雖上訴人辯稱依上訴人分層負責明細表，已明載工友之工作內容及範圍，其中確不得收發公文，殊不得以陳筱婷之任用，據以認定上訴人仍有續行聘用被上訴人之必要，且被上訴人縱曾協助收發公文，亦屬暫時性之協助性質云云，然查被上訴人工友身分雖依分層負表明細表（見原審卷第196頁至第201頁）規定不應擔任收發文，但在其遭上訴人解僱時，實際確係擔任收發文工作，且非以被上訴人擔任收發文工作不力而終止僱傭契約，為上訴人所不否認，故上訴人無故以陳筱婷代替被上訴人工作而終止兩造僱傭關係，即屬無據，上訴人此部分辯詞不足以證明上訴人終止被上訴人僱傭契約為合法，至被上訴人擔任收發文工作屬暫時性之協助性質一節，上訴人未舉證以實其說，應認不可採。再依上訴人提出之各課室說明中（見原審卷第146頁）民政課課長曾指稱，上訴人收發文業務繁重，依例均由二人負責等情，可知被上訴人原擔任之工作內容，確由新聘之人員接替擔任，該收發業務依然正常運作，被上訴人原負責之業務仍須有人執行，上訴人辯稱陳筱婷所占職缺及工作內容，與被上訴人工友職缺無涉云云，即不可採；又被上訴人原係接替已退休之工友詹秀蜓之工作， 嗣詹秀蜓 又經上訴人聘用以支援其他各課室，如上訴人其他課室有業務需要，大可調撥身為現任工友之被上訴人前往支援，竟反而將被上訴人解僱，再另行聘用新人，可見上訴人仍有繼續僱用臨時人員或約僱人員以因應業務需求之情形，並無所謂業務規模或範圍縮小致有多餘人力之業務緊縮現象。上訴人雖再辯稱：於被上訴人解僱後未再進用工友，被上訴人所指稱之各個人員間，或進用法源不同或職務內容不同，未可互為援用云云，然不論上訴人是否以工友名義進用相關人員，上訴人實質業務量並無減縮，被上訴人亦可支援其他業務，即難謂上訴人終止兩造僱傭關係，符合勞動基準法之「解僱最後手段性原則」，雖上訴人復辯稱其進用員工仍受預算及法定行政程序等相當之限制，未可如一般私人企業等組織體得以任意彈性調整或調動，依理自未可比附援引云云，然被上訴人原工友職務，即由上訴人調派擔任收發文工作，已如前述，且依上訴人提出之各課室說明文中亦稱「詹秀蜓、羅芳枝、蔡淑娟為建設課、農業課、民政課由年度預算內交通管理業務費項下支付之科目」（見原審卷第145頁），顯然上訴人在職務調整及預算支付上，亦具彈性，上訴人上開所辯，僅屬推諉之詞，不足採信，至上訴人辯稱被上訴人原為超額編制，於編制未依法定行政程序報准備查前，當認上訴人並無該等法定員額之業務量，且無從撥付被上訴人薪資，當已構成勞動基準法之業務緊縮情形部分，經查上訴人業務量並沒有減少，已如前述，自難謂無法定員額之業務量，且在上訴人終止被上訴人僱傭契約前，被上訴人已受領薪資多時，有被上訴人提出之員工薪資表附卷可憑（見原審96年度 竹東 勞簡字第4號卷第6頁），且兩造之僱傭關係係有效存在，並為上訴人人力需求上所必要，亦如前述，上訴人自應給付薪資，當無法以無法撥付為藉口，況上開三位臨時約聘人員薪資，係在交通管理業務費項下編列，可見上訴人可視被上訴人參與業務之性質而作預算編列，自無法以此即認有業務減縮之情，是上訴人以業務緊縮為由，依勞動基法第11條第2款、工友工作規則第47條第1款（應為第2款）規定，終止兩造間之勞動契約，自非合法。
（二）上訴人復辯稱依行政院91年2月19日院授人企字第09101801282號函、91年7月1日院授人企字第0910025483號函、91年7月18日局地字第0910010008號函、94年1月18日院授人地字第0940060507號函、94年10月11日院授人企字第0940065246號函意旨，為貫徹員額精簡政策，對於超額工友應為出缺不補之禁止規定，上訴人前鄉長罔顧前開函文之意旨，僱用被上訴人為正式工友，乃違反禁止規定，應為無效云云。惟查上開函令（見原審卷第22頁至第29頁）固函示為貫徹員額精簡政策，對於超額工友應為出缺不補，然查既為行政院為落實其員額精簡政策所為之函令，即非「法律」禁止規定，亦非屬「法律授權」制定之法規命令，是以上訴人前鄉長古榮耀聘僱被上訴人之行為，仍非違反法律禁止規定，上訴人聘僱被上訴人行為，仍屬有效。
四、綜上所述，上訴人主張以聘僱被上訴人違反公務人員任用法第26條第1項、公職人員利益衝突迴避法第4條第3項、大法官會議解釋第498號、勞動基準法第11條第2款、工友工作規則第47條第1款、上開新竹縣政府審計室95年11月28日函等相關函令、上開行政院91年2月19日函等(見本院卷第128頁)，應為無效或終止兩造僱傭契約合法，均無理由，故兩造間僱傭關係仍存在。從而被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，並依兩造之僱傭關係請求上訴人給付96年2月至96年8月未給付之薪資計181,965元（每月薪資25,995元有上開薪資單可證，25,995ｘ7＝181,965），及自起訴狀繕本送達翌日即96年9月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及自96年9月1日起至被上訴人復職之日止，按月給付薪資25,995元，自有理由，應予准許。是則原審判決確認兩造僱傭關係存在，並判命如數給付薪資，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年12月15日
民事第五庭
審判長法官李錦美
法官陳博享法官黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年12月16日
書記官秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。