臺灣高等法院99年度重上字第443號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年重上字第443號民事判決

裁判日期：民國101年02月07日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院民事判決99年度重上字第443號上訴人即被上訴人信昶營造股份有限公司法定代理人 蔡慧君 訴訟代理人 黃瑞真 律師複代理人 何盈蓁 律師被上訴人即上訴人洪 秉坤 即秉坤婦幼醫院訴訟代理人 林森敏 律師上列當事人間給付工程款事件，兩造各對於民國99年6月18日臺灣桃園地方法院第一審判決（97年度重訴字第276號）提起上訴，上訴人信昶營造股份有限公司並為訴之追加，本院於101年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於㈠命 洪秉坤 即秉坤婦幼醫院給付超過新臺幣肆佰伍拾伍萬玖仟柒佰玖拾陸元本息部分；㈡命洪秉坤即秉坤婦幼醫院給付新臺幣肆佰伍拾伍萬玖仟柒佰玖拾陸元之民國九十七年九月十六日利息部分；㈢上開部分假執行之宣告；㈣訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，信昶營造股份有限公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
信昶營造股份有限公司之上訴、洪秉坤即秉坤婦幼醫院之其餘上訴均駁回。
洪秉坤即秉坤婦幼醫院應再給付信昶營造股份有限公司新臺幣壹佰肆拾萬零柒佰玖拾叁元，及其中柒拾萬零叁佰玖拾柒元自民國九十八年八月二十二日起，其餘部分自民國九十九年八月十七日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
洪秉坤即秉坤婦幼醫院應將信昶營造股份有限公司為發票人之票號CH389027、CH389028，發票日均為民國九十六年十一月十五日，面額均為新臺幣柒拾萬零叁佰玖拾陸元之本票貳紙返還信昶營造股份有限公司。
第一審訴訟費用由洪秉坤即秉坤婦幼醫院負擔百分之三十三，餘由信昶營造股份有限公司負擔；第二審訴訟費用關於信昶營造股份有限公司上訴部分（含追加之訴部分），由洪秉坤即秉坤婦幼醫院負擔百分之三十二，餘由信昶營造股份有限公司負擔；第二審訴訟費用關於洪秉坤即秉坤婦幼醫院之上訴部分，由洪秉坤即秉坤婦幼醫院負擔百分之五十七，餘由信昶營造股份有限公司負擔。
本判決第四項、第五項部分，於信昶營造股份有限公司以新臺幣玖拾伍萬元或同額之銀行可轉讓定期存單為洪秉坤即秉坤婦幼醫院預供擔保後得假執行。但洪秉坤即秉坤婦幼醫院如於假執行程序實施前以新臺幣貳佰捌拾萬壹仟伍佰捌拾伍元為信昶營造股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，不在此限，此觀諸民事訴訟法第255條第1項第2款規定自明。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。同法第446條第1項亦有明定。所謂請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上，可認係屬同一或關聯之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為一次解決紛爭。
二、經查，上訴人即被上訴人信昶營造股份有限公司（下稱信昶公司）於本院追加起訴主張：㈠被上訴人即上訴人洪秉坤即秉坤婦幼醫院（下稱洪秉坤）應再給付信昶公司新臺幣（下同）140萬0793元，及其中70萬0397元自98年8月22日起至清償日止，其中70萬0396元自99年8月17日起至清償日止按週年利率5％計算之利息（下合稱系爭保固金本息）。㈡洪秉坤應返還信昶公司簽發票號CH389027、CH389028，發票日均為民國96年11月15日，面額均為70萬0396元整之保固本票二紙（下合稱系爭本票）（見本院一卷第102頁背面，上開追加部分下合稱追加之訴部分），核屬訴之追加。而追加之訴部分與原起訴部分在社會生活上，當屬關聯之紛爭。且追加之訴部分之訴訟及證據資料，與原起訴部分，有事實上之共通性與關聯性，原起訴部分之證據資料，於追加之訴部分得繼續使用，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭，俾符訴訟經濟之要求，對於洪秉坤程序權之保障，亦無不利影響。是揆諸上一之規定及說明意旨，追加之訴部分與原起訴部分間之基礎事實要屬同一，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、信昶公司起訴主張：洪秉坤於94年10月4日與伊簽訂營繕工程合約（下稱系爭合約），委由伊負責承攬興建基地坐落於桃園縣平鎮市○○段○○○○號土地之地下2層地上5層建物新建工程（下稱系爭工程，該工程標的建物下稱系爭建物），約定訂約之日起10日內開工，實際上係於94年10月13日開工，工程總價為1億3468萬元（追加變更設計部分以實際數量結算）。依系爭合約第五條第二款、第四款約定，系爭工程之契約完工日應以開工日起算420個日曆天，再加上國定假日及民俗節日等日數後，預定完工日為95年12月6日。然依洪秉坤向桃園縣政府提出新建計劃摘要之工程進度表，加上兩造約定免計工期之日數，以及因豪大雨無法施工日數延期8日，則契約完工日應為95年12月28日。惟其間洪秉坤一再變更設計，造成工期延宕遲延，此屬不可歸責於伊之事由致工期增加，應合理延展工期。又依系爭合約第十九條約定，有關驗收及複驗之程序均以一次為限，而系爭工程於96年1月20日完工、96年3月26日初驗、96年4月9日複驗、96年5月3日取得使用執照（96桃縣工建使字第平00765號，下稱系爭使用執照），且全部系爭工程包括二次施工在96年6月8日完成，由洪秉坤及其委託之建築師辦理驗收，並於96年6月30日以秉坤婦幼醫院名稱正式開業營運，則洪秉坤自不得片面以書面要求再一次辦理驗收。是以，伊業將系爭工程完工、領得系爭使用執照及交付洪秉坤營運使用，則依系爭合約第六條、第四條第六款約定，洪秉坤應於96年6月30日正式營運後10日內即96年7月10日前，給付伊工程尾款。至系爭工程數量結算部分，兩造於96年10月間已確認無誤，伊並依洪秉坤之要求，於96年11月9日更正系爭工程結算金額為1億4007萬9297元，扣除至96年6月4日第10次計價應扣除之1億2039萬3226元、洪秉坤代墊水電變更追加費153萬9792元、洪秉坤96年11月15日給付工程款210萬元、保固金210萬1190元，洪秉坤尚應給付工程尾款1394萬5089元（下稱系爭工程尾款）。因洪秉坤既遲延給付，故伊自得依系爭合約第四條約定及民法第229條、第233條之規定請求洪秉坤為給付。爰依系爭合約之法律關係，提起本件訴訟等語，並聲明：㈠洪秉坤應給付伊1394萬5089元，及自96年7月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願提供現金或等值銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。另於本院追加起訴主張：系爭工程結算總工程款為1億4007萬9297元，依系爭合約第二十二條約定，核算3％計420萬2379元為保固金，兩造合意其中50％（即210萬1190元）由工程款中扣除，另50％（即210萬1189元）由伊分別開立面額各為70萬0396元之保固本票3紙，交付洪秉坤。洪秉坤業於97年8月20日返還第一期保固金70萬0396元及保固本票，尚有系爭保固金及系爭本票應依約退還，爰提起追加之訴，而請求洪秉坤給付系爭保固金本息及返還系爭本票等情。
二、洪秉坤則以：系爭工程於94年10月13日開工，依系爭合約第五條第四款約定，有95年1月1日元旦、95年2月28日二二八紀念日、95年10月10日雙十節等國定假日，及春節7日、清明節1日、端午節1日、中秋節1日等民俗節日，得免計工期，是系爭工程完工日應為95年12月20日。而系爭工程因信昶公司施作進度嚴重落後，雙方於96年3月26日會勘工地、96年4月9日召開工程進度追蹤會議，伊一再催促信昶公司儘速完工，信昶公司均未抗辯不可歸責事由，足認信昶公司承認遲延責任在己，自不得事後謬稱伊變更設計，致影響工期而得延展。且依系爭合約第五條第三款、第六款約定，延展工期之事由限於天災人禍，並應申請伊核定延期日數，伊有完全決定權，信昶公司不得異議。況變更設計非系爭合約允許延展工期之事由，若有變更設計情事，依系爭合約第六條增減價金方式處理，已可避免對一方不公平，況天災人禍都須申請，變更設計豈能不經申請即延展工期。又信昶公司主張之變更設計與事實不符，且變更設計是否影響工期應以要徑法為認定依據，即以P3等軟體編制要徑網圖，事先送請業主核定，做為雙方執行之依據。若有延展工期之事由，比對經業主核定之要徑網圖，即知應延展天數，然信昶公司從未提出要徑網圖，伊不可能予以核定，遑論伊變更設計致影響要徑。再者，伊係於96年6月6日通知信昶公司96年6月8日辦理初驗，96年8月7日正式驗收，但因漏水瑕疵等問題，嚴重未改善，正驗並未通過，伊自行發包施工，方於96年6月30日進駐開幕。是以，系爭工程尚未經正式驗收合格，可歸責於信昶公司，既未經正式驗收，依系爭合約第十九條第二款、第四條第六款約定，自無法結算完成之工程數量及金額，伊亦無給付系爭工程尾款之義務。此外，不論系爭工程結算金額係系爭合約金額1億3468萬元，或係信昶公司主張1億4007萬9297元，因系爭工程進度嚴重遲延，且瑕疵改善遲延，依系爭合約第十九條第二款準用第二十條之約定，信昶公司應受有結算總價10分之1之逾期罰款，且伊已給付工程款達1億2319萬3676元、未到期保固金140萬0792元，故伊除無須再付任何款項予信昶公司外，尚得向信昶公司追繳剩餘逾期罰款（計算式：結算金額000000000000000000－【結算金額×1/10之逾期罰款】）等語置辯，並聲明：㈠信昶公司於原審之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經原審判決㈠洪秉坤應給付信昶公司794萬5089元，及自97年9月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡分別依兩造聲請為准、免假執行之宣告。㈢信昶公司其餘之訴駁回。兩造就原審判決其敗訴部分，分別提起上訴，信昶公司並為訴之追加。信昶公司之上訴聲明為：㈠原判決不利信昶公司部分廢棄。㈡洪秉坤應再給付信昶公司600萬元，及自96年7月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢洪秉坤應再給付信昶公司794萬5089元自96年7月10起至97年9月15日止，按週年利率5％計算之利息。㈣願提供現金或同面額之銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行；追加聲明為：㈠洪秉坤應再給付信昶公司系爭保固金本息。㈡洪秉坤應返還信昶公司系爭本票。㈢願提供現金或同面額之銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。洪秉坤答辯聲明：㈠信昶公司之上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告；洪秉坤之上訴聲明為：㈠原判決不利於洪秉坤部分廢棄。㈡上開廢棄部分，信昶公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。信昶公司則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第114頁至第116頁、第213頁、第248頁背面，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）
（一）兩造於94年10月4日訂立系爭合約，洪秉坤委由信昶公司承攬興建系爭工程，於94年10月13日開工，預計420個日曆天內完工，系爭合約總價為1億3468萬元。
（二）洪秉坤於96年6月6日以洪字第96060602號函通知信昶公司（下稱960606函），秉坤婦幼醫院訂於同月15日試營運，同月8日進行初驗。
（三）依兩造系爭合約第五條工程期限第二款、第四款之約定，420個日曆天扣除國定假日及民俗節日免計工期後，復依洪秉坤96年3月23日洪字第96032301號函（下稱960323函）示意旨，系爭合約約定之系爭工程完工日應為95年12月28日。
（四）洪秉坤於95年7月19日向桃園縣政府工務局申請第4次變更（下稱系爭變更設計），變更內容為：用途變更（原為診所，員工宿舍，停車空間，台電受電室，防空避難室；變更為醫院，員工宿舍，停車空間，防空避難室，台電受電室，做月子中心）、容積率變更（原為199.93％變更後為
199.37％）、建蔽率變更（原53.3％變更後為53.51％）、總樓地板面積變更（原5633.39㎡變更後為5593.59㎡減少39.8㎡）、工程造價變更（原2922萬9625元，變更後為2875萬7575元，減少47萬2050元）、機電設備空間變更（原300.12㎡變更後為263.29㎡減少36.83㎡）、各向立面部分變更、污水處理設備型式變更、5f、R1F部分結構圖變更（下合稱系爭變更設計內容），其餘同原核准不變。
（五）洪秉坤於97年8月20日已依約退還第一期保固金，嗣於97年9月17日再退還第一期保固本票。
（六）關於原列爭點（一）之「１、系爭合約第四條第六款是否屬確定期限之約定？２、洪秉坤就系爭工程有無變更設計？」協議簡化。
（七）原列爭點（一）之「８、兩造是否已完成系爭工程數量結算？」協議簡化，即兩造業已完成系爭工程數量之結算。
（八）原列爭點（二）之「１、系爭工程結算金額為若干？２、洪秉坤已給付之款項若干？」協議簡化，即系爭工程結算金額為1億4007萬9297元，洪秉坤已給付之金額為1億2403萬3018元（含水電變更加帳153萬9792元）。
（九）兩造對於下列往來關聯事件時序經過不爭執。
１、94年10月4日：兩造簽訂系爭合約（見原審一卷第8頁至第18頁）。
２、95年2月9日：桃園縣政府核准「洪秉坤婦幼醫院」新建計畫（見原審一卷第141頁至第151頁）。
３、94年10月13日：系爭工程開工。
４、95年6月19日：洪秉坤代表 歐錫賢 會同信昶公司代表 林意欽 ，會驗鋼筋（見原審二卷第71頁至第72頁）。
５、95年7月19日：洪秉坤申請系爭變更設計（見原審一卷第19頁至第20頁）。
６、95年8月31日：洪秉坤取得建造執照（見原審一卷第25頁）。
７、95年11月6日：洪秉坤申請「建築物消防安全設備圖書審查」（見原審一卷第248頁）。
８、95年11月10日：秉坤婦幼醫院消防安全設備圖說審查合格（見原審一卷第156頁）。
９、95年11月13日：桃園縣政府消防局書面會審「合格」，發函通知洪秉坤（見原審一卷第249頁至第252頁）。
10、95年12月10日：秉坤婦幼醫院申請消防檢查（見原審二卷第13頁）。
11、95年12月12日：秉坤婦幼醫院申請使用執照（見原審一卷第157頁）。
12、95年12月15日：桃園縣政府消防局消防安全設備竣工查驗，第一次掛件（見原審二卷第15頁）。
13、95年12月28日：系爭合約約定完工日（見原審一卷第152頁）。
14、96年1月16日：桃園縣政府消防局消防安全設備竣工查驗複查（見原審二卷第15頁）。
15、96年1月20日：秉坤婦幼醫院使用執照上載建造執照核定之竣工日期（見原審一卷第25頁）。
16、96年1月24日：桃園縣政府消防局消防安全設備竣工查驗複驗（見原審二卷第15頁）。
17、96年2月15日：桃園縣政府消防局辦理現場會勘，會勘結果為合格，發函通知洪秉坤（見原審一卷第254頁至第257頁）。
18、96年3月23日：洪秉坤以960323函催告信昶公司（見原審一卷第152頁至第154頁、第175頁至第177頁）。
19、96年3月23日：洪秉坤現場勘驗（見原審一卷第152頁至第154頁、第175頁至第177頁）。
20、96年3月26日：兩造召開工程進度追蹤會議，並進行會勘（見原審一卷第165頁、第178頁，下稱960409會議）。
21、96年4月9日：兩造召開工程進度追蹤會議（見原審一卷第165頁、第179頁）。
22、96年4月9日：信昶公司以信醫字第0960409號函致洪秉坤（見原審一卷第165頁，下稱960409函）。
23、96年4月19日：系爭使用執照審查勘驗合格（見原審一卷第159頁）。
24、96年5月3日：桃園縣政府核發系爭使用執照（見原審一卷第25頁）。
25、96年6月6日：洪秉坤以960606函通知信昶公司（見原審一卷第27頁）。
26、96年6月8日：兩造辦理秉坤婦幼醫院初驗（見原審一卷第27頁）。
27、96年6月28日：秉坤婦幼醫院大樓通電（見本院一卷第87頁至第88頁）。
28、96年6月30日：秉坤婦幼醫院正式營運。
29、96年7月20日：信昶公司發函洪秉坤（見原審一卷第26頁，下稱960720函）。
30、96年8月2日：洪秉坤寄發存證信函予信昶公司（見原審一卷第227頁至第228頁，下稱960802函）。
31、96年8月7日：兩造至秉坤婦幼醫院現場辦理驗收作業（見原審一卷第227頁）。
32、96年9月6日：信昶公司以信醫字第0960906號函通知洪秉坤（見原審一卷第28頁至第42頁，下稱960906函）。
33、96年10月11日：信昶公司派工修繕、執行保固（見原審二卷第103頁）。
34、96年10月18日：信昶公司提出工程結算書予洪秉坤（見原審一卷第166頁）。
35、96年10月26日：洪秉坤以洪字第96102601號函通知信昶公司（見原審一卷第166頁，下稱961026函）。
36、96年11月9日：信昶公司以信醫字第0961109號函通知洪秉坤（見原審一卷第43頁，下稱961109函）。
37、96年11月12日：洪秉坤以洪字第96111201號函通知信昶公司（見原審一卷第194頁，下稱961112函）。
38、97年1月7日：信昶公司以平鎮廣明郵局存證信函第11號催告洪秉坤（見原審一卷第45頁，下稱970107函）。
39、97年4月15日：信昶公司以桃園府前（21支）郵局存證信函第679號通知洪秉坤（見原審一卷第52頁至第54頁，下稱970415函）。
40、97年4月25日：洪秉坤委由 江松鶴 律師以桃園民生路郵局存證信函第344號函覆970415函（見原審一卷第55頁至第57頁，下稱970425函）。
41、97年8月20日：洪秉坤退還信昶公司第一期保固金（見原審一卷第86頁至第88頁）。
42、97年9月5日：信昶公司提起本件訴訟。
43、97年9月17日：洪秉坤退還信昶公司第一期保固本票（見原審一卷第89頁）。
（一０）上揭事項，並有兩造不爭執其形式真正（見本院卷第117頁、第234頁）之上開書證附卷可稽，自堪信為真實。
五、經本院於99年11月1日、100年12月26日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第116頁背面至第117頁、第213頁，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）
（一）信昶公司主張洪秉坤應給付系爭工程尾款，有無理由？
１、信昶公司何時將系爭工程全部完成？
２、洪秉坤向桃園縣政府工務局申請系爭變更設計及相關處理程序（見原審一卷第19頁至20頁、第21頁），是否造成工期延宕？得否為延展工期之事由？
３、洪秉坤於95年11月6日申請「建築物消防安全設備圖說審查」及相關處理程序（見兩造不爭執時序7、8、9、10、
12、14、16、17，下稱系爭消防安全審查），是否造成工期延宕？得否為延展工期之事由？
４、洪秉坤自行發包如原審一卷第237頁第15、16、17等項目，第238頁第38項目等之裝修工程（下稱系爭裝修工程），是否造成工期延宕？得否為延展工期之事由？
５、系爭工程有無遲延完工？其日數若干？
６、信昶公司就系爭工程遲延完工，有無可歸責之事由？
７、系爭工程是否業已完工並經驗收合格？是否因漏水瑕疵等缺失未改善，致尚未驗收合格？
（二）信昶公司得否請求洪秉坤給付系爭工程尾款1394萬5089元？
１、洪秉坤已給付之款項若干？洪秉坤有無代墊費用，其金額若干？
２、信昶公司是否因給付遲延，而應受逾期罰款？
３、違約金是否過高？應否酌減？
４、信昶公司得否請求遲延利息？
（三）信昶公司請求洪秉坤給付系爭保固金本息，有無理由？信昶公司請求洪秉坤返還系爭本票，條件是否已成就（原列爭點「追加之訴是否合法？追加之訴是否符合民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第2款之規定？」等部分，業已認定如上壹所述，於茲不贅）？
六、茲就爭點分別論述如下
（一）信昶公司主張洪秉坤應給付部分系爭工程尾款，為有理由，至得請求之數額，則詳如下（二）所述。
１、信昶公司係於96年6月8日將系爭工程完成。①第按，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之
工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490條第1項定有明文。基此，工作是否完成，應以承攬人實際完成承攬契約所定之工作，使定作人得利用該契約之預期目的而定。至該完成之工作尚有輕微瑕疵未改善完畢，則與工作之完成無涉。要之，工程是否完工，與工程之瑕疵、驗收各屬不同之概念。蓋工程雖已完工而有瑕疵，僅生瑕疵修補、減少價金或損害賠償請求之問題，尚不能謂為未完工。又工程雖已完工，然尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工。
②再按，參諸系爭合約第五條第二款約定系爭工程之完工期
限；系爭合約第二十條則約定信昶公司如不依照系爭合約規定期限完工之逾期罰款等內容，可知系爭合約第二十條之逾期罰款計算，應以系爭合約第五條第二款之完工期限為基礎。惟遍觀系爭合約內容，關於系爭工程完工之認定程序或基準，未有特別約定，是信昶公司是否完成系爭工程，應以系爭建物是否達洪秉坤得使用目的之狀態為據，方屬公允。至系爭合約第四條第六款之「全部工程完成經驗收合格，且領有使用執照及接水電作業完成」，乃洪秉坤付清系爭工程尾款之條件；系爭合約第十七條第一款之「未經正式驗收完成並點交」，乃系爭建物之保管責任約定；系爭合約第十七條第二款之「工程未經驗收前」，乃關於洪秉坤於驗收前使用系爭建物之權利義務約定；系爭合約第十九條就「工程於施工中或驗收時」、「工程全部完竣，由甲方及甲方委託之建築師於十日內辦理正式驗收」、「全部工程完工之正式驗收及其複驗」，乃關於工料查驗、工程驗收之準則；系爭合約第二十二條第一款之「全部竣工正式驗收合格」，為關於保固責任之起算，皆與系爭工程之完工期限無涉，至為明確，併此指明。
③經查，審諸信昶公司提出之960323函（見原審一卷第152
頁至第154頁）載明：洪秉坤於96年3月23日就系爭建物進行現場勘驗結果，系爭工程尚未完工部分包括：①外牆二丁掛磁磚未全部施工完成。②外牆抿石子未施工完成。③外牆花崗石未施作完成。④屋外步踏與地坪花岡石未施工。⑤行動不方便地坪未施工。⑥門廳進口處採光罩未施作。⑦樓梯帷幕牆遮陽板未施作。⑧室內電梯框及牆花崗石未施作。⑨一樓電梯關鐵捲箱未施作。⑩車道出口鐵水溝至馬路之地坪未施作等詞以察，顯見960323函所述尚未完工部分之內容，均與系爭建物之外觀、內部牆面、地面設施及相關設備之施作有關。佐以960323尚函敘及：系爭工程經洪秉坤於96年3月23日進行現場勘驗結果，系爭工程確未全部完工；信昶公司工程進度延遲，損害洪秉坤之權益等語以察，足證於96年3月23日時，信昶公司尚未完成系爭工程，至為明悉。
④次查，兩造於96年4月9日召開960409會議；信昶公司以96
0409函致洪秉坤等情，為兩造所無異詞（見上四之（九）
21、22所示），自堪信為真。觀諸960409會議之事項載有「⒈信昶之施工改善計畫書討論」「⒋工程進度追蹤與缺失討論」（見原審一卷第179頁）；960409函未敘及系爭工程業已完成等節以考，足徵至96年4月9日止，信昶公司仍未完成系爭工程，至屬明灼。
⑤再查，系爭使用執照於96年4月19日審查勘驗合格（見原
審一卷第159頁）；桃園縣政府於同年5月3日核發系爭使用執照（見原審一卷第25頁）等節，固為兩造所不爭執（見上四之（九）之23、24所載），而堪信為真正。惟桃園縣政府雖於96年4月19日雖派員至系爭建物現場勘查抽驗，但系爭建物是否業已完工？是否符合洪秉坤使用之狀態？甚至兩造約定之工作項目是否皆已完成？均非其審查重點。是系爭使用執照之核發，乃系爭使用執照審查勘驗合格後，接續通過相關審查及行政流程之結果，尤與系爭建物是否完成無涉。以故，信昶公司以系爭使用執照之核發為系爭工程之完成，亦不足採，要屬明確。
⑥復查，洪秉坤於96年6月6日以960606函通知信昶公司；兩
造於96年6月8日辦理秉坤婦幼醫院初驗（見原審一卷第27頁）；秉坤婦幼醫院大樓於96年6月28日通電（見本院一卷第87頁至第88頁）；秉坤婦幼醫院於96年6月30日正式營運等節，亦為兩造所無異詞（見上四之（九）25至28所示），自堪信為真實。參以960606函載及「洪秉坤婦幼醫院訂於本月十五日試營運，並於八日進行初驗，請加強剩餘工程及缺失改善相關工作」「本院訂於本月二十七日前正式執業，並於十五日進行各項設備、系統之試營運、使用」「請於試營運日前完成所有剩餘工程及缺失，本院將派人提前確認；確認無誤後將擇日進行本新建工程驗收」等語（見原審一卷第27頁）以察，可見兩造於96年6月8日係就系爭建物是否完工進行查驗確認。蓋洪秉坤於96年6月15日即將使用系爭建物試營運，相關軟硬體必有相當之前置作業時間，故提前一週確認系爭建物是否完成，應屬合理，此其一。承上③、④所述，兩造於96年3月23日已就系爭工程尚未完成部分為確認，且接續開會要求進度及報告，則洪秉坤主動以960606致函予信昶公司，可見系爭建物應接近完成階段，應可確定，此其二。況且，系爭工程於96年3月23日確認之未施作部分，非屬需長久時間施工之項目，則歷數月之後，且已取得系爭使用執照，更見系爭建物於96年6月初，當已接近完成，此其三。尤以，佐以證人即系爭工程之現場工地主任林意欽於原審結稱：系爭工程於96年6月，即洪秉坤開業前，已完成驗收等語（見原審二卷第6頁背面）以觀，足證系爭建物應於96年6月間即已完成，此其四。
⑦另查，證人歐錫賢雖證稱：伊於95年5月1日至96年7月底
，受洪秉坤之委任至系爭工程工地進行監工，直至伊離開系爭工程工地前，系爭工程有些部分細部還在作，如防水、收邊粉刷之類的工作；洪秉坤於96年6月30日開業，尚未完工部分與開業並無影響云云（見本院卷二第47頁）。
然而，歐錫賢所述於96年7月間尚在施作部分，重點似屬瑕疵修補，難逕以之推認系爭建物尚未完成。況系爭建物之使用目的為醫院用途，若系爭工程尚未完工，系爭建物應無法使用，洪秉坤亦無法於96年6月15日試營運、同月27日開業。是洪秉坤既能於上開日期試營運、開業，且歐錫賢亦稱：未完工部分與開業並無影響等語，堪認兩造於96年3月23日經勘驗結果信昶公司未完工部分，於洪秉坤96年6月15日試營運前，業已全數完工。又兩造既於96年6月8日進行初驗，洪秉坤雖稱初驗結果，信昶公司並未完工，惟就信昶公司未完工之內容，未具體說明並舉證以實其說，其後洪秉坤亦能於系爭建物進行試營運、開業，應認信昶公司已於96年6月8日完工（信昶公司於原審亦為此主張，見原審一卷第187頁背面、原審二卷第78頁背面），並將系爭建物交付洪秉坤使用，應屬彰彰明甚。
⑧至查，洪秉坤再辯以：系爭工程於96年8月7日始經兩造正
式驗收，驗收結果仍有瑕疵且滲漏水嚴重而不合格，故信昶公司最早係於96年8月7日完成系爭工程云云。惟揆諸上
①、②之規定及說明意旨，系爭工程之完工與驗收有所不同，信昶公司既未具體指明於96年6月8日之後，系爭工程有何未完工部分，尚不得藉96年8月7日之驗收，即認於信公司於該日始完成系爭工程，併此說明。準此，信昶公司係於96年6月8日將系爭工程完成，洵堪認定。
２、系爭變更設計不得為延展工期之事由。①信昶公司主張：系爭變更設計造成工期延宕，屬非可歸責
於伊之事由，自應延展工期；又台北市建築師公會（100）（十五）鑑字第1697號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）以系爭工程未有先拆後作之事實，為判斷無需展期之理由，惟依證人 陳崇益 、林意欽之證言內容，足見伊於施作系爭建物五樓時，確曾拆除後重新施作；是自95年7月1日起至95年8月28日間系爭變更設計核准時止，應展延58日云云。
②惟查，審諸證人即系爭工程設計建築師陳崇益證稱：系爭
變更設計係依原設計之基礎，經洪秉坤指示所作之變更；有作內部空間的調整，立面有作變更，伊記得材質有部分從磁磚變為石材，有局部空間是從五樓的面積拿到四樓作使用；系爭變更設計部分幾乎是樓上的部分，伊無法判斷系爭變更設計是否會造成停工；經過系爭變更設計調整後，二次工程大部分都是在五樓，原本四樓有局部空間有陽台，五樓的面積基本都是員工宿舍；系爭變更設計是將五樓的面積拿到四樓補足，所以才發生二次工程後來調整都是在五樓；系爭變更設計之四樓及五樓的結構、位置、面積大小、立面，都有涉及變更，結構部分，柱位的位置調整不大，可是如有空間在上面，柱子就要伸高到樑下，但因為五樓有部分面積被拿掉，所以關於五樓的柱子有部分就不能做到頂；RC牆（鋼筋混凝土）隔間部分也有調整；立面有作局部調整；面積部分是五樓縮小，四樓增加等語（見原審二卷第2頁背面至第4頁）及系爭變更設計內容（見兩造不爭執真正之上四之（四）所載）以考，可知系爭變更設計關於建物之結構（即樑柱）部分，並無太大之變化，而就內部隔間及空間運用，則有變更，應可確定。因此，系爭變更設計之前，建管機關雖於95年7月1日即完成系爭建物五樓樓板之勘驗，然系爭變更設計內容當不致造成信昶公司應大規模重行施作已完成之工作。蓋當時系爭建物僅完成樑柱、樓板等基礎架構，而未進行內部隔間及細部空間之運用，要屬明確。
③又查，證人林意欽雖陳稱：系爭變更設計時，系爭建物五
樓結構體已完成，系爭變更設計會影響原設計工期之安排，因為系爭變更設計後，屋頂就完全變更，原本信昶公司已做好的東西要全部敲掉，就影響原工期進行部分，伊有口頭向業主（即洪秉坤、洪秉坤配偶、洪秉坤配偶之妹）談，業主說沒有問題，說系爭變更設計所需花費時間、金錢，完工後再一起算等語（見原審二卷第6頁）。然而，關於系爭建物已完成後，因系爭變更設計而敲除、修正部分之證據，諸如施工前後對比照片、施工日誌或經洪秉坤簽認之相關資料，信昶公司皆未提出，已難佐證林意欽所述系爭變更設計影響系爭工程之程度。況依信昶公司出具之工程變更追加減帳項目表（見原審二卷第33頁至第34頁），亦無大面積敲除而需增加費用之記載。基此，信昶公司以林意欽之上開證言，證明因系爭變更設計需延展系爭工程之工期，尚非可取。
④另查，參以證人歐錫賢證稱：未有因系爭變更設計而造成
系爭建物四、五樓打掉重做之情事；如果有打掉，伊會要求拍照存證，因為涉及工期之增減等詞（見原審二卷第46頁背面至第47頁）；系爭鑑定報告亦認：系爭變更設計含辦理建築用途、樓地板面積及結構變更設計等事項，係減少總樓地板面積及減少工程造價，且系爭工程進度屬結構體施工階段，未對系爭工程進度造成影響，無須展延工期等節（見系爭鑑定報告第7頁）以觀，益證系爭變更設計應不得為延展工期之事由，至為明灼。
⑤至查，信昶公司雖謂：鑑定人就是否有先行動工罰款之因
果關係，顯然顛倒錯誤云云（見本院二卷第199頁），並聲請再次鑑定（見本院二卷第211頁）。惟細譯鑑定人達 黔生 之陳述內容，其係以：就先作後拆之事實，應有物證，然信昶公司未提出，僅以口頭陳述，尚難憑信；系爭工程未有先行動工而被罰款，表示沒有施工後又打除的問題；系爭變更內容是四樓增加面積，五樓減少面積，但四樓原本有陽台，系爭變更設計是將陽台外推，面積雖有增加，但結構體完全沒有增加；五樓的減少是實質的減少，也就是結構體的減少，表面上看是有增加有減少，但四樓部分增加是有限，五樓部分確實結構體有減少等情（見本院二卷第162頁背面），而認不必增減工期。以故，系爭鑑定報告及鑑定人 達黔生 之推論，乃源於信昶公司未提出因系爭變更設計需增加工期之充分證據，而為鑑定意見基礎。要之，系爭鑑定報告之論述，乃取捨兩造提出之相關資料（包括陳崇益、林意欽之證言，見本院二卷第163頁、第158頁），而信昶公司未就系爭變更設計致應延展工期為舉證，徒就枝節問題或不同推論為陳述，顯不足採。據此，系爭變更設計不得為延展工期之事由，洵堪認定。至信昶公司聲請再送他機關鑑定部分，本院認此部分事證已明，而無必要，附此說明。
３、系爭消防安全審查確有造成系爭工程之工期延宕，而得為延展工期之事由，且應延展工期30日。
①洪秉坤雖以：系爭合約約明系爭工程期限為420個日曆天
，僅得以國定假日、民俗假日及系爭合約第五條第三款約定之不可抗拒之日數得以排除。關於系爭工程變更，僅得依系爭合約第六條重新議訂價金，而不得為工期展延云云。
②惟按，系爭合約第五條第三款係關於「如因天災人禍確為
人力所不能抗拒，致需延長完工日期」之延期約定，而未涉及其他不可歸責於兩造或可歸責於洪秉坤之情事，得否延長工期或延長工期之標準。乃洪秉坤以系爭合約第五條第三款約定，抗辯上開情形皆不得延長工期，不僅逾越系爭合約第五條第三款明示之文義，亦不符契約公平，難以採取。至系爭合約第五條第五款係關於系爭工程開工、停工、復工、完工之報告、核定等約定，亦與信昶公司得否主張延展工期不同，難據為處理標準。至系爭合約第六條乃關於系爭工程變更之相關權義約定，但未敘明系爭工程之增減、變更不得為工期之展延，尤不能以之認定信昶公司放棄工期展延之權利，至為明灼。
③且查，洪秉坤於96年10月26日曾以961026函通知信昶公司
；另於同年11月12日亦曾以961112函通知信昶公司等情，為兩造所無異詞（見上四之（九）35、37所示，並參原審一卷第166頁、第194頁），堪認為實在。佐諸洪秉坤曾於96年9月26日以洪字第96092601號函通知信昶公司，其說明載有「有關施工工期認定之爭議，本院提議由雙方備妥相關資料後，交由公正第三者進行鑑定，以釐清衍生之責任歸屬」（見原審一卷第206頁）；洪秉坤於961026函之說明四載及「本新建工期部分請貴公司擇日進行討論」；961112函則敘明「為儘速釐清本院新建工程工期，如雙方協定，將委由桃園縣建築師公會進行鑑定以彌雙方疑慮」等語，顯見洪秉坤就系爭合約之認知，亦非認因有系爭合約第五條、第六條之約定，即認信昶公司不得再主張延展工期。況證人歐錫賢陳稱：如果有打掉，伊會要求拍照存證，因為涉及工期之增減等詞（見原審二卷第47頁）；且證人林意欽證稱：「（問：既然會影響到原工期進行，有無向業主提出工期展延？是向何人提出？）我們都是口頭向業主（被告洪秉坤、其配偶或其配偶之妹妹）談，業主說沒有問題，有說變更所需要花費時間、金錢完工後在（再）一起算」等語（見原審二卷第6頁），雖均係針對系爭變更設計而為陳述，然足以佐證就不可歸責於信昶公司致逾期完工部分，信昶公司仍得主張延展工期，而未為系爭合約所排除，乃兩造之共識，堪以認定。
④洪秉坤再以：信昶公司未提出經洪秉坤核定之預定進度表
、要徑網圖及工程日報表，系爭鑑定報告既敘明工程日報表為核實計算工期之依據，竟未以無從鑑定結案而為鑑定意見，自無可採。又系爭鑑定報告以信昶公司提出不實之施工中變更設計影響工期（見本院二卷第38頁至第42頁，下稱系爭工期報告），為系爭鑑定報告之依據，要非可取云云。
⑤惟查，鑑定人達黔生已陳明：系爭工程雖無工程日報表足
以直接認定工期之證據，但鑑定人依據間接證據及本身的經驗、專業、及良知來做鑑定；所謂衡諸實情就是兩造當面的說明、提供的書面資料、鑑定人的專業、經驗、良知、工程實務狀況來判斷認定的；且鑑定人認為有些部分工程可以重疊施工，指的是消防施作時，建築結構部分還可以繼續施作，這是可以同時進行等語（見本院二卷第164頁，另參本院二卷第158頁至第159頁），足見本件雖因信昶公司未提出預定進度表、要徑網圖及工程日報表等直接證據，惟鑑定人本其專業學識、工程實務經驗及兩造提出之相關資料而為鑑定，要不因信昶公司未提出上開資料而否認系爭鑑定報告之可採，至為明確。
⑥再查，洪秉坤雖否認信昶公司提出之系爭工期報告之內容
真正，然系爭工期報告關於系爭消防安全檢查部分，僅為整理各項與消防施工文件相關之日期，洪秉坤未就系爭工期報告何處不可採為具體指摘，其空言否認，已非可取。況系爭工期報告雖未經兩造合意，然非為鑑定人所不得採用，僅需註明出處等節，業經本院向鑑定人說明清楚（見本院二卷第108頁）。以故，系爭鑑定報告綜觀系爭工期報告、相關卷證及上⑤所述情形而為鑑定，而非僅以系爭工期報告為唯一依憑，自屬可採。
⑦從而，承上四之（九）10、12、14、16、17所示，系爭建
物之使用執照會勘、消防安全設備竣工查驗申報，自95年12月15日起至96年2月15日，此為兩造所不爭執，自堪信為真實。據此，關於系爭消防安全審查，系爭鑑定報告所稱：衡諸實情得延展工期30日等節（見系爭鑑定報告第8頁），應屬可採。
⑧至信昶公司主張：洪秉坤自95年8月31日取得建造執照後
，應即得根據變更核准之建築圖說申請消防圖說審查，竟遲於95年11月6日方提出申請，95年11月10日方獲審查結果，故95年9月1日至95年11月10日，共計71日之期間，應得展延；系爭鑑定報告既然肯認信昶公司因消防變更而重新施作，亦認施工期長達62日，則應展延62日方是；又洪秉坤係於95年11月10日消防變更核准至95年12月10日申請竣工查驗，計30日，此部分亦係因消防變更所需重新施作之工期，亦應予以展延云云。然查，系爭鑑定報告係綜合相關卷證資料，而認系爭消防安全審查之因素，確有造成系爭工程之工期延宕，而應延展工期30日，此觀諸系爭鑑定報告內容（見系爭鑑定報告第8頁）、台北市建築師公會100年11月22日100（十五）鑑字第2521號函（見本院二卷第158頁，下稱系爭1122函）及鑑定人於本院之陳述即明（見本院二卷第164頁），乃信昶公司僅以日期為斷，片面系爭鑑定報告文義，要非可取。尤以，鑑定人已敘明系爭鑑定報告考量系爭工程得同時施工之情狀及相關因素，自不應認系爭消防安全審查涉及之期間均應延展工期，至屬明灼。又系爭鑑定報告關於系爭消防安全審查謂得展延工期自96年1月17日至同年2月15日計30日部分，本院認特定展延工期期間易茲誤會，而應認關於系爭消防安全審查之因素，信昶公司得展延系爭工程之工期30日，併此指明。
⑨綜此，系爭消防安全審查確有造成系爭工程之工期延宕，
而得為延展工期之事由，且應延展工期30日。至信昶公司逾此部分所得之延展工期主張、或洪秉坤認不應延展工期之抗辯，均非可採，洵堪認定。
４、系爭裝修工程及系爭工程之追加，確有造成系爭工程之工期延宕，而得為延展工期之事由，且應延展工期56日。①洪秉坤係辯以：系爭工期報告係信昶公司片面陳述，內容
偏頗不實，系爭鑑定報告以之為據，自非可採；又系爭鑑定報告所謂衡諸實情得展延工期，但信昶公司從未填寫工程日報表，何來實情可言？又如何驗證系爭工期報告內容是否真實云云。
②經查，系爭裝修工程原屬洪秉坤應自行發包之工程等情，
為洪秉坤所無異詞（見本院二卷第218頁背面至第219頁意旨），且有工程預算書影本附卷可稽（見原審一卷第237頁、第238頁）。又系爭裝修工程後改由信昶公司承造等節，有台北市建築師公會100年4月18日100（十五）鑑字第0717號 函可佐 （附於系爭鑑定報告第20頁，並參系爭鑑定報告第8頁至第9頁之敘述）。再參諸證人歐錫賢證稱：
系爭建物一樓石材是96年4、5月間變更的；該石材是另外找設計師設計、規劃等語（見原審二卷第48頁背面）；台灣偉同工程有限公司之傳真通知（見原審一卷第160頁至第164頁），敘及洪秉坤要求石材、圖面及拼花型式修改等情觀之，可見系爭工期報告謂系爭裝修工程影響系爭工程之施工（見本院二卷第41頁至第42頁），應屬可採。洪秉坤雖一再否認系爭工期報告之可信，然未就其爭執為具體化陳述，僅空言否認，要非可取。
③從而，系爭鑑定報告認：「依附件十三、施工中變更設計
影響工期說明（五）業主自行發包裝修工程施工工期（按此應為本院二卷第41頁至第42頁所附之系爭工期報告，系爭鑑定報告附件十三應屬誤附）：自96年2月1日至96年5月3日承造人為配合相關室內裝修及等待業主自行委任室內設計師就室內、室外地坪施作方式之確認，及洪秉坤自行發包之室內裝修工程完成後，始得於96年5月3日領得使用執照。期間信昶公司於該段期間內（96年1月20日至96年5月3日）亦同時在進行本身未完成之工程。衡諸實情，並參附件十三、民事陳報狀工期之概述（見系爭鑑定報告第142頁至第144頁，即原審一卷第22頁屋第24頁，下稱系爭工期概述）之記載。由於信昶公司配合洪秉坤自辦室內裝修工程之施工及合約內非施工項目之裝修工程改由信昶公司追加施作等因素，確有影響信昶公司依原營繕工程合約約定完工日期而應予展延，該部分衡諸實情得展延工期：103＊2/5＝41天。」（見系爭鑑定報告第9頁至第10頁），應屬有據。
④就此，洪秉坤雖為：無工程日報表如何驗證信昶公司之陳
述屬實等項之質疑，而認系爭鑑定報告不可採云云（見本院二卷第137頁至第138頁）。惟系爭1122函已為完整說明（見本院二卷第159頁），且鑑定人敘及：系爭工程有很多施工材料之工程材料變更，雖不涉及變更設計，但亦會增加施工工期，故材料變更要給工期才對等語（見本院二卷第165頁）。徵諸一般經驗，室內裝修之施作，常繫於業主及設計師決定，承包者始能施工。蓋業主或其委任之設計師有工程材料、工法或工程需求等相關因素之考量，非必為承包者知悉，甚至常有變更、修正情事。是以，系爭鑑定報告參酌系爭工程相關資料及其專業知識經驗，認系爭裝修工程關於此部分得展延工期41日，應屬可採。至兩造徒憑己意，空言謂洪秉坤負擔3/5或1/5之責任比例，自非可取，併此說明。
⑤此外，關於系爭鑑定報告尚認系爭工程之追加帳部分亦得
展延工期部分（見系爭鑑定報告第9頁），係就工程之追加帳金額為據，與上③、④所謂「工程材料變更」、「配合相關室內裝修」、「等待業主自行委任室內設計師就室內、室外地坪施作方式之確認」等項，尚有不同。又鑑定人已敘明「工程數量的增加或材料的變更都要給工期才對，因為會增加作業的時間」等語（見本院二卷第165頁）。要之，系爭鑑定報告係就不同因素，而分別鑑定是否應予延展工期，並無重覆計算問題，至為明悉。
⑥再者，洪秉坤辯以：系爭鑑定報告此部分逾越鑑定範圍云
云。查系爭工程之追加帳部分得否展延工期，雖非本院委託台北市建築師公會鑑定之項目（見本院一卷第289頁），然觀諸系爭1122函已載明：係依工程慣例提供參考，蓋工程慣例係指一般工程合約內，均明列工程變更追加帳部分，得依追加帳金額之合約比例展延工期，較為公平合理等情（見本院二卷第159頁至第160頁）；且此部分業經兩造充分攻防及鑑定人到院說明（見本院二卷第165）等節以察，亦得採為認定依憑。洪秉坤上開所辯，要非可採，附此指明。
⑦但查，信昶公司於96年10月18日提出工程結算書於洪秉坤
等情，此為兩造所無異詞（見上四之（九）34所示，並參原審一卷第166頁），並有信昶公司提出工程結算書附卷可佐（見原審一卷第29頁至第42頁，下稱系爭結算書），自堪信為實在。基此，依系爭結算書所載，系爭工程加帳為1335萬9329元，減帳為851萬2780元，淨加帳則為484萬6549元（計算式：00000000-0000000＝0000000），占系爭工程合約金額1億3468萬之比例略為3.6％（計算式：0000000÷000000000≒0.036，小數點第四位四捨五入）。
職是，系爭工程之加帳因素，得展延工期15日（計算式：
420×3.6％≒15日，小數點第一位四捨五入）。系爭鑑定報告僅以加帳部分為計算核給（見系爭鑑定報告第9頁），惟鑑定人亦認工程實務有加帳扣除減帳再核給工期之作法（見本院二卷第165頁），且鑑定人所謂待工停工問題，應屬上③、④部分應考慮範圍，故本院不採系爭鑑定報告此部分之結論。又洪秉坤謂：給付水電承包商 黃良昱 追加款153萬9792元部分亦屬減帳云云。惟黃良昱係信昶公司之下包，此為洪秉坤所自承（見本院二卷第248頁）。
因此，黃良昱部分之追加工程款，自仍屬信昶公司之工程款範圍，而非屬減帳，均併此指明。
⑧綜此，關於系爭裝修工程及系爭工程之追加帳部分，確有
造成系爭工程之工期延宕，而得為延展工期之事由，且應延展工期56日（計算式：41＋15＝56），堪予認定。
５、信昶公司就系爭工程確有遲延完工情事，其日數為65日。①第查，依兩造系爭工程合約第五條工程期限第二款、第四
款之約定，420個日曆天扣除國定假日及民俗節日免計工期後，復依洪秉坤960323函示意旨，系爭合約約定之系爭工程完工日應為95年12月28日等情，此為兩造所不爭執（見上四之（三）所示），且經林意欽證述在卷（見原審二卷第5頁背面），自堪認為真實。又承上３、４所述，信昶公司得主張延展工期86日（計算式：30＋56＝86），合先敘明。
②次查，自95年12月28日起算86日之施工期間，將歷經96年
之國定假日、春節，合計應免計工期9日（元旦1日、春節7日、228和平紀念日1日）。洪秉坤雖辯以：系爭合約第五條第四項免計工期之約定，應係於正常工期內，始有其適用云云。惟揆之系爭鑑定報告，僅就系爭消防安全審查、系爭裝修工程及系爭工程之追加帳等因素為考量，而未將系爭合約第五條第四項約定審酌在內。是不得以系爭鑑定報告之工期延展，而排除系爭合約第五條第四項之約定適用。又上開延展工期之准許，乃因非可歸責於信昶公司因素，基於公平原則之考量，自仍屬系爭合約之工期，而應有系爭合約第五條第四項約定之適用。故洪秉坤上揭所辯，殊非可取。
③因此，加計上開延展工期及免計工期後，系爭工程之完工
日期應為96年4月2日（自95年12月29日延展95日），即自96年4月3日起算遲延完工。又承上１所述，信昶公司係於96年6月8日將系爭工程完成，故信昶公司就系爭工程確有遲延完工情事，其日數為67日（4月份28日、5月份31日及6月份8日之合計），洵堪認定。此外，信昶公司主張：96年施工期間之清明節、五一勞動節亦屬應免計工期之民俗節日、國定假日云云（見本院二卷第230頁至第231頁），惟系爭工程完工日期應為96年4月2日，是該清明節及五一勞動節均不得免計工期，而不論五一勞動節是否屬於系爭合約第五條第四款約定之國定假日，併此指明。
６、信昶公司就系爭工程遲延完工67日，應屬可歸責。①按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延
責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責（最高法院21年上字第1956號判例參照）。
②查信昶公司主張：系爭工程完工日期認定；因不可歸責於
信昶公司事由而造成系爭工程完工日期延後等節，分別經認定如上１至４所示。而系爭工程遲延完工67日等事實，亦經認定如上５所示，是除上開情事外，信昶公司未主張其他不可歸責於己之事由致系爭工程遲延完工，亦未舉證以實其說，自不能採。職此，揆諸上①之說明意旨，信昶公司就系爭工程遲延完工67日，應屬可歸責，實堪認定。
７、洪秉坤未舉證證明系爭工程尚因漏水瑕疵等缺失未改善，致尚未驗收合格，應認系爭工程業已完工並經驗收合格。①洪秉坤係辯以：兩造係於96年8月7日始辦理正驗程序，驗
收結果仍有瑕疵且滲漏水嚴重，驗收未合格，其後兩造對於工期延誤與品質瑕疵發生爭議，均無共識，迄今仍未驗收合格云云。
②第按，審諸系爭合約第十九條第二款約定：「工程全部完
竣，由甲方（洪秉坤）及甲方委託之建築師於十日內辦理正式驗收。凡驗收所需人工、工具及梯架等，概由乙方（信昶公司）供給之，甲方驗收時，如發現工程與規定不符，乙方（即信昶公司）應在甲方指定期限內修改完妥或依第一款之規定處理完妥，逾期尚未修改或處理完妥，除應參照第二十條之規定賠償逾期損失外，甲方並得動用乙方未領工程款或保證金予以改善，如有不敷，由乙方補足之。」等語以察，堪見系爭工程完工驗收時，如發現工作項目與約定不符，洪秉坤得限期信昶公司修補，信昶公司逾期未處理完妥，洪秉坤得動用未領工程款或保證金予以改善，堪予確定。
③卷查，秉坤婦幼醫院於96年6月30日正式營運；兩造於96
年8月7日至秉坤婦幼醫院現場辦理驗收作業；信昶公司於96年9月6日以960906函檢送系爭工程結算數量表通知洪秉坤（見原審一卷第28頁至第42頁），並於同年10月11日派工修繕、執行保固（見原審二卷第103頁）；信昶公司再於96年10月18日提出工程結算書於洪秉坤（見原審一卷第166頁），洪秉坤則以961026函通知信昶公司系爭工程變更加減項目確認結果（見原審一卷第166頁）；洪秉坤於97年8月20日將第一期保固金退還信昶公司（見原審一卷第86頁至第88頁）等節，為兩造所不爭執（見上四之（九）28、31、32、33、34、41），自堪認為實在。
④是以，洪秉坤雖稱：96年8月7日辦理驗收，因有瑕疵而驗
收未合格云云。然信昶公司於同年10月11日既已派工修繕、執行保固，有洪秉坤不爭執形式真正（見本院一卷第117頁）之保固修繕派工單影本附卷可稽（見原審二卷第103頁）。此後至97年8月20日前，洪秉坤未提出通知信昶公司修繕瑕疵之具體工程項目，且於97年8月20日將第一期保固金退還信昶公司，堪認信昶公司主張系爭工程應已驗收合格，可以採信。至洪秉坤雖於97年4月25日以970425函覆信昶公司（見上四之（九）40，並參原審一卷第55頁至第57頁），敘及系爭工程瑕疵問題，惟未具體載明，且於其後退還第一期保固金，顯見洪秉坤以970425函抗辯系爭工程未驗收合格，亦非可取。
⑤況且，洪秉坤另於98年4月1日以存證信函，要求信昶公司
修補系爭建物頂樓前段、後段漏水等項瑕疵，逾期將自行修補，而由信昶公司負擔修補費用云云（見原審一卷第181頁至第182頁）。然系爭建物果有上開瑕疵而信昶公司未為保固修繕，則洪秉坤應已自行代雇工修繕，惟迄本院言詞辯論終結前未提出任何單據佐證其說，益證系爭工程果有漏水等瑕疵，亦經信昶公司修繕完成，至為明灼。以故，洪秉坤空言抗辯：系爭建物有漏水等瑕疵，致驗收未合格云云，殊不足採。
⑥據此，洪秉坤既未舉證證明系爭工程尚因漏水瑕疵等缺失
未改善，致尚未驗收合格，當認系爭工程業已完工並經驗收合格，堪予認定。至於，信昶公司得請求洪秉坤給付之系爭工程尾款數額，則詳如下（二）所述。
（二）信昶公司得請求洪秉坤給付系爭工程尾款為455萬9796元及法定遲延利息，逾此部分，則屬無據。
１、洪秉坤已給付之款項（含代墊費用），應為1億2403萬3018元。
經查，兩造業已完成系爭工程數量之結算；系爭工程結算金額為1億4007萬9297元；洪秉坤已給付之金額為1億2403萬3018元（含水電變更加帳153萬9792元）等節，為兩造所不爭執（見上四之（七）、（八）所載），自堪認為真正。至洪秉坤抗辯其已給付1億2473萬3416元，係因將退還第一期保固金70萬0397元，及多計算1元所致（見本院二卷第248頁背面、第238頁），併此指明。
２、信昶公司因給付遲延應受逾期罰款938萬5293元。第按，信昶公司如不依照系爭合約規定期限完工，應按逾期之日數，每日按結算總價千分之一賠償洪秉坤之損失，洪秉坤得在信昶公司未領之工程款或保證金內扣除，此觀諸系爭合約第二十條約定即明。承上（一）之５、６所述，系爭工程遲延完工之日數為67日，是依上１所示系爭工程結算金額1億4007萬9297元之千分之一計算，每日違約罰款為14萬0079元（計算式：000000000×0.001＝140079，元以下四捨五入），則信昶公司應賠償洪秉坤之逾期罰款為938萬5293元（計算式：140079×67＝0000000）。
３、信昶公司應給付洪秉坤之逾期罰款，無予酌減之必要。①按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法
第二百五十二條固有明文。惟當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。又違約金之約定，既為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，應已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位而為自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。
②經查，信昶公司係以營繕工程為專業，自69年3月18日設
立迄今已逾30年（見本院一卷第62頁）；洪秉坤為醫療機構，將系爭工程發包予信昶公司施作，顯見信昶公司對於系爭合約內容是否公允，信昶公司得否依系爭合約履行，遠較洪秉坤更有專業之判斷能力。是故，信昶公司既同意系爭合約關於遲延完工之違約罰款，難認有顯失公平之情事，至屬明顯。
③況且，系爭合約第二十條約定載明每日罰款為結算總價千
分之一，且有最高額上限之約定，徵諸一般工程實務契約，未對信昶公司有不公允之處，尤見信昶公司於系爭合約簽訂時，顯已慮及遲延罰款可負擔之範圍。參以洪秉坤97年健保費用所得達7465萬6785元（每月約為622萬元），98年健保費用所得達8712萬1809（每月約為726萬元），遠高於95年每月約為395萬元（參見本院一卷第59頁至第60頁之扣繳憑單所示），且系爭工程倘能如期完工，則洪秉坤即能使用系爭建物以增營收，且能減省於他處租賃之費用每月41萬元（參見本院一卷第56頁至第57頁）及其他相關利益（如及早進入服務行列，提昇占有率）；系爭工程不可歸責於信昶公司之事由，除兩造約定之增減工程款項外，尚依實認定延展工期，則該遲延日數皆可歸責於信昶公司所致；一般工程實務約定及當時經濟狀況等一切情事，參互斟酌，並衡諸上①所示之規定及說明意旨，本院認信昶公司應給付洪秉坤之逾期罰款，無予酌減之必要，洵堪認定。
４、信昶公司得請求455萬9796元自97年9月17日起算之遲延利息，逾此部分，則屬無據。
①信昶公司主張：洪秉坤於96年6月30日即使用系爭建物開
業，自應於96年7月10日前給付系爭工程尾款，惟洪秉坤迄未給付，應自96年7月10日起給付負遲延利息云云。
②承上１所示，系爭工程結算金額為1億4007萬9297元，而
洪秉坤已給付之金額為1億2403萬3018元，另扣除系爭工程之保固金210萬1190元（其中70萬0397元部分，業經洪秉坤退還信昶公司，其餘即為系爭保固金），故系爭工程尾款為1394萬5089元（計算式：0000000000000000000－0000000＝00000000）。惟依上２所載，洪秉坤得依系爭合約第二十條約定，扣除信昶公司應賠償之逾期罰款938萬5293元，故系爭工程尾款僅餘455萬9796元（計算式：
0000000000000000＝0000000，下稱系爭尾款），應堪認定。
③次按，審諸系爭合約第四條第六款「全部工程完成經正式
驗收合格，且領有使用執照及接水電作業完成後，除有特殊事由外應於十日內，依規定程序付清尾款（原各期計價保留款）。」約定，及上（一）之７所述系爭工程業已完工並經驗收合格等節以考，信昶公司得向洪秉坤請求系爭尾款，亦屬無疑。
④惟查，觀諸兩造就系爭工程是否完工、是否驗收合格、工
期有無延誤、及系爭工程施作瑕疵等部分，迭有爭議（參上四之（九）35、39、40所示）；系爭合約第四條第六款約明系爭工程經驗收合格，且無特殊事由，洪秉坤始應給付系爭尾款等情以察，顯見洪秉坤給付系爭尾款之期限自屬未定，難以洪秉坤於96年6月30日開業使用，而認洪秉坤應自斯時起之10日內，即負給付系爭尾款之責任。以故，信昶公司主張洪秉坤應給付97年7月10日起算之系爭尾款給付遲延責任，應非可採。
⑤末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時
，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第3項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。
⑥職是，揆諸上開規定，洪秉坤應自信昶公司起訴後，起訴
狀繕本送達時（97年9月16日，見原審一卷第62頁）之翌日起，始負其遲延責任。是關於系爭尾款部分，信昶公司請求洪秉坤給付自97年9月17日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，即屬有據。逾此部分之請求，均屬無理由。
（三）信昶公司請求洪秉坤返還系爭保固金本息及系爭本票，為有理由。
１、第按，系爭合約第二十二條第一款、第二款分別約定：「本工程自全部竣工正式驗收合格之次日起，由乙方負責保固參年，保固保證金為全部工程結算總價百分之三，由原工程保留款或由乙方開具相當金額本票扣留。」「保固保證金分三期無息退還，每年按比例退還三分之一。」。
２、經查，系爭工程結算金額為1億4007萬9297元，核算百分之三之保固金為420萬2379元（計算式：000000000×3％＝0000000，元以下四捨五入），經兩造合意其中50％以應付工程款（210萬1190元）扣除，另50％（210萬1189元）則由信昶公司開立面額為70萬0396元本票（業已返還信昶公司）及系爭保固本票交付洪秉坤，此為兩造所無異詞，堪信為真。
３、再查，系爭工程洪秉坤業已於97年8月20日返還第一期工程保固金，並於97年9月17日退還第一期保固本票（見上四之
（五）所示，並參原審一卷第89頁），是洪秉坤尚有系爭保固金及系爭本票未返還信昶公司。而參諸系爭工程已驗收合格（見上（一）之７所認定），且洪秉坤於97年8月20日即返還第一期保固金，顯見洪秉坤認定之驗收合格日為96年8月20日之前，要屬明確。至洪秉坤雖辯稱：系爭建物漏水瑕疵未改善，條件未成就云云。然此部分抗辯並非可採，業經認定如上（一）之７⑤所載，於茲不贅。
４、末查，信昶公司分別於98年8月20日、99年8月10日分別以信醫字第09808020號函、信醫字第09908010號函催告洪秉坤返還系爭保固金、系爭保固本票，而洪秉坤分別於98年8月21日及99年8月16日收受該二函件等節，為洪秉坤所未爭執，並有上開二紙函件及中華郵政掛號郵件收件回執（均影本）附卷可考（見本院一卷第95頁至第98頁），而堪認為真正。是故，故信昶公司請求洪秉坤給付系爭保固金本息及返還系爭本票，均屬有據。至系爭合約第二十二條第二款所謂之無息退還，當屬遵期退還不計利息，非謂排除法定遲延利息之適用。洪秉坤就此為不同解釋，尚非可取，併此說明。
七、綜上所述，信昶公司本於系爭合約第四條第六款約定請求洪秉坤給付系爭工程尾款1394萬2089元及遲延利息部分，於455萬9796元及自97年9月17日起算之遲延利息部分，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。另信昶公司本於系爭合約第二十二條第二款約定請求洪秉坤返還系爭保固金本息及系爭本票部分，亦為有理由，並分別依聲請，為准、免假執行之宣告。原審判決就上開准許信昶公司之455萬9796元本息請求部分，並分別依兩造之聲請，為准、免假執行之諭知；另駁回信昶公司於原審之其餘請求（即駁回600萬元本息及794萬5089元自96年7月10日起至97年9月15日止之遲延利息部分），理由雖有部分未當，但結論並無二致，仍應予維持。洪秉坤此部分上訴意旨、信昶公司上訴意旨分別指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，均應駁回其等之上訴。至原審判決關於㈠命洪秉坤給付超過455萬9796元本息請求部分（即命洪秉坤給付338萬5293元本息部分）；㈡命洪秉坤給付455萬9796元之97年6月16日利息部分，尚有未洽。洪秉坤就此部分指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原審判決此部分廢棄改判如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件信昶公司之上訴為無理由，追加之訴為有理由；洪秉坤之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國101年2月7日
民事第五庭
審判長法官李錦美
法官黃雯惠法官鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年2月7日
書記官吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。