臺灣高等法院100年度上訴字第1599號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1599號刑事判決

裁判日期：民國101年02月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1599號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告田島常行(日本籍).選任辯護人陳松棟律師上訴人即被告 臧天寶 選任辯護人 黃育勳 律師
賴振宗 律師被告 川口 雅史(日本籍).義務辯護人 林正杰 律師上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第4540號，中華民國100年4月7日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第29033號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於田島常行、臧天寶部分均撤銷。
田島常行共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年拾月，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
扣案如附表一所示之第二級毒品 甲基 安非他命貳拾伍包，均沒收銷燬之；扣案如附表二、附表三所示之物，均沒收。
臧天寶共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。
扣案如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命貳拾伍包，均沒收銷燬之；扣案如附表二、附表三所示之物，均沒收。未扣案參與販賣毒品之個人所得日幣拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其他上訴(即 川口雅史 無罪部分)駁回。
事實
一、田島常行為日本國籍人士與臧天寶均明知甲基安非他命係經臺灣政府公告，列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓與持有，田島常行竟與某不詳姓名之日本國籍成年男子共同基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意聯絡，以附表二編號1所示之手機與該具犯意聯絡之日本國籍成年男子聯繫。其2人謀議既定，於民國98年7月間起至同年10月間之某日，由田島常行持附表二編號2號碼為0000000000號之手機與臧天寶所持附表三所示號碼為0000000000號手機聯繫，相約見面，並委請臧天寶尋找可出售重約2公斤第二級毒品甲基安非他命之賣主，臧天寶基於與田島常行共同販入約2公斤第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，代田島常行尋找聯繫賣主，並為不諳中文之田島常行於販入第二級毒品甲基安非他命的過程中擔任翻譯，俟臧天寶覓得賣主即某真實姓名年籍均不詳綽號「黑雞」之成年男子後，田島常行即將日幣360萬元委由臧天寶兌換成新臺幣108萬元，98年10月9日上午11時許，田島常行與臧天寶一同搭乘綽號「黑雞」之男子所駕駛之自用小客車至基隆市和平島濱海公園某處，由綽號「黑雞」之男子提供些許第二級毒品甲基安非他命供田島常行試用，經田島常行試用並確認品質後，再將新臺幣108萬元交付與綽號「黑雞」之男子，綽號「黑雞」之男子則將重約1公斤之第二級毒品甲基安非他命交予田島常行，田島常行返回其位於臺北市○○區○○街○○號7樓之6租屋處，即將其購得之上開第二級毒品甲基安非他命以其所有附表二編號3至5所示之封口機、電子秤、包裝袋予以包裝。復於同年月11日中午左右，亦由田島常行將日幣360萬元委由臧天寶兌換成新臺幣108萬元後，再一同搭乘綽號「黑雞」之男子所駕駛之自用小客車至基隆市和平島濱海公園某處，由綽號「黑雞」之男子交付重約
1公斤之第二級毒品甲基安非他命予田島常行，田島常行則將新臺幣108萬元交付與綽號「黑雞」之男子，而完成販入重約2公斤第二級毒品甲基安非他命之交易，臧天寶全程參與上開田島常行販入第二級毒品甲基安非他命之過程，田島常行並因而交付日幣10萬元予臧天寶充作報酬。田島常行於同年月12日，原欲將已完成包裝之重約1公斤第二級毒品甲基安非他命，委由在臺之日本國籍男子 野澤 及 池田 攜帶回日本，因警員跟監遭察覺，田島常行遂放棄委由野澤與池田將已包裝完成之第二級毒品甲基安非他命攜回日本之計畫，並為免自身犯行曝光，遂將附表一編號1所示之第二級毒品甲基安非他命裝放在附表二編號8所示其所有之黑色旅行袋內，再以鐵絲綑綁之方式，將該旅行袋口封住，於98年10月13日中午某時許，由田島常行將裝有如附表一編號1所示第二級毒品甲基安非他命之黑色旅行袋，交付予不知袋內所裝何物之臧天寶攜回其位於臺北縣中和市○○路○○○號6樓之3租屋處放置，迄至98年10月16日或同年月17日，臧天寶始將裝有附表一編號1所示第二級毒品甲基安非他命之黑色旅行袋歸還田島常行。嗣於98年10月18日晚間10時50分許，為警持搜索票，在田島常行上開租屋處查獲，並扣得如附表一編號
1所示之第二級毒品甲基安非他命23包、田島常行所有而供其販入第二級毒品所用如附表二所示之手機2支（各含SIM卡1張）、封口機、電子秤各1台、包裝袋1批、蔗糖1包、食鹽2包、黑色旅行袋1個，以及與被告田島常行販入第二級毒品無關如附表四所示之吸食器1組、租賃契約書1本、手機5支後；另於同年月19日下午2時30分許，為警持搜索票，在臧天寶租屋處扣得附表一編號2至編號3所示之第二級毒品甲基安非他命2包，以及臧天寶所有而供共同販入第二級毒品甲基安非他命所用如附表三所示之手機1支（含SIM卡1張）。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局以及新北市政府警察局中山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。查本案所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告田島常行、臧天寶及其等之辯護人、被告川口雅史之辯護人對被告川口雅史於98年10月19日接受刑事警察局偵三隊一組詢問時所為之陳述主張無證據能力外(詳如後述)，餘均同意作為證據使用(見本院卷第109頁、第129頁反面)，且未於言詞辯終結前聲明異議(見101年1月10日審理筆錄)，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無不當，故其等於審判外之陳述，自得作為本案之證據。
㈡被告川口雅史之選任辯護人主張被告川口雅史係在警方進入
被告田島常行位於臺北市○○區○○街○○號7樓之6租屋處前，即遭警方人員先行非法逮捕，且未經許可在夜間進行搜索，復未賦予被告川口雅史選任辯護人之機會，該次警方所為之逮捕與搜索，均屬非法，且依毒樹果實原則，被告川口雅史於98年10月19日接受刑事警察局偵三隊一組詢問時所為之陳述無證據能力(被告川口雅史100年6月21日所提刑事準備狀)。經查：刑事訴訟法第146條第1項但書規定：「有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限」，而毒品存有得以扔棄或沖入馬桶等易於湮滅之特性，警員對於特定處所存有違反毒品危害防制條例案件之犯罪證據時，為免驚動該特定處所內之人員，進而影響犯罪證據之保全，常會先在一旁跟監觀察，等候該特定處所有人外出時，再伺機接近該特定處所周遭埋伏，並利用該人員自外返回欲進入該特定處所之瞬間，進行搜索，而當日即係趁被告川口雅史外出時，至被告田島常行上開租屋處門口埋伏，待被告川口雅史返回上開租屋處，被告田島常行為被告川口雅史開門時之瞬間，一同衝上壓制被告田島常行與川口雅史等2人，再進入上開租屋處搜索等情，則據證人即當日參與執行搜索警員 陳志豪 證述在卷（見原審卷㈣第18頁反面志義19頁），由此足認該次搜索確有急迫情事，自不受夜間不得搜索限制，而警員採取之前述方式，雖在被告田島常行開門之瞬間，需要使用強制力，惟此既然並未逾越執行搜索之必要範圍，難認有何違法。再者，被告田島常行上開租屋處內，除有附表一所示之第二級毒品甲基安非他命23包外，尚有供被告田島常行施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器（如附表四編號1所示），此經原審法院當庭勘驗搜索光碟無訛（見原審卷㈢第108頁），執行搜索警員因而可合理懷疑屋內人員涉犯毒品危害防制條例案件，自均屬現行犯，則警員進而當場逮捕被告田島常行、川口雅史，並進而對被告田島常行、川口雅史依刑事訴訟法第130條進行附帶搜索，並持搜索票，搜索扣得如附表一至附表二、附表四所示之物，自難認係屬違法逮捕、搜索所得之物。從而，被告川口雅史於警詢製作之筆錄，亦無毒樹果實理論適用之餘地。雖被告川口雅史之辯護人於原審主張搜索光碟片，並非從被告田島常行開門時，即開始錄影，從光碟片中並可看出錄影時，警員與被告田島常行、川口雅史均已在屋內，且被告田島常行與川口雅史均已遭銬上手銬為由，主張警員應係在進入被告田島常行上開租屋處前，即將被告川口雅史予以逮捕，然上開光碟片內容，僅能證明執行警員並非從埋伏時起，即開啟錄影器材拍攝，而是順利進入被告田島常行之租屋處後，始行拍攝，尚無從依上開光碟片之拍攝內容據以推論被告川口雅史係在屋外即遭逮捕。且現行刑事訴訟法並未規定警員執行搜索時，必須全程錄影，本案執行警員在屋外埋伏時，並無法預測被告川口雅史何時折返，且受限於攜帶之電池數量與電池攝錄時間的限制，要求警員從埋伏時起，必須持續錄影，事實上亦有困難，而要求執行警員在被告川口雅史返回，被告田島常行開門之前，立即錄影，由於時機難以掌握，亦屬難以期待。審酌被告川口雅史並不否認當日其曾按被告田島常行租屋處之電鈴等語（見原審卷㈣第56頁），而從原審法院勘驗光碟之過程，顯示執行警員進入屋內開始錄影，均無通曉日語之警員，可與被告田島常行、川口雅史溝通，相隔約36分10秒，始有一位稍微通曉日語之警員與被告田島常行、川口雅史對話（見原審卷㈢第109頁反面），倘若執行警員在被告田島常行開門前，即先行逮捕被告川口雅史，則執行警員在不通曉日語之情況下，又如何與被告川口雅史溝通，使其配合去按門鈴？倘若在壓制過程中，發生肢體衝突或聲響，豈不驚動屋內人員，使其有機會湮滅毒品之跡證？是在被告田島常行開門前，即先行逮捕被告川口雅史，不僅無助於本件搜索目的之達成，反而可能危及本件搜索之順利完成。從而，被告川口雅史之辯護人主張被告川口雅史在搜索前即遭逮捕之質疑，係屬臆測，尚無可採。雖被告田島常行於原審法院審理期間證稱：被告川口雅史是在屋外遭逮捕等語（見原審卷㈤第149頁），係配合、迴護被告川口雅史之詞，並無可採。從而，扣案如附表一至二、附表四所示之物，均為警方於98年10月18日晚間10時50分許，持原審法院核發之搜索票，至被告田島常行位於臺北市○○區○○街○○號7樓之6租屋處，依法搜索所扣得，自均具有證據能力。
㈢國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監
察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第1069號、97年度臺上字第5940號、98年度臺上字第3954號判決意旨參照）。原審卷㈤第2頁至第115頁所附之監聽譯文，係行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局臺南縣機動查緝隊依原審法院核發之通訊監察書（見原審卷㈤第116頁至第129頁）執行監聽取得之錄音結果，予以翻譯而製作之監聽譯文，因被告田島常行、川口雅史、臧天寶及其等辯護人均不爭執監聽譯文記載內容之真實性（見原審卷㈢第37頁反面、原審院卷㈣第11頁、本院卷第109頁、第129頁反面），參照前揭說明，即無勘驗之必要，且原審及本院已於審判期日踐行提示監聽譯文供當事人辨認並告以要旨，則該監聽譯文自具有證據能力。
㈣本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據，並無證據證
明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。
乙：實體部分：(即被告田島常行、臧天寶撤銷改判部分)
壹、有罪部分
一、訊據上訴人即被告(下稱被告)田島常行對曾於上揭時、地，透過被告臧天寶之連繫介紹，向綽號「黑雞」之男子購入如附表一所示重約2公斤之第二級毒品甲基安非他命，欲委由他人夾帶回日本販賣圖利之犯罪事實，坦認不諱；上訴人即被告(下稱被告)臧天寶對於上揭時、地，介紹被告田島常行向綽號「黑雞」之男子購入如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命，並收受被告田島常行日幣10萬元之事實，亦坦承不諱(見本院卷108頁反面、第129頁)，上開被告田島常行及臧天寶共同向綽號「黑雞」之男子購入如附表一所示重約2公斤之第二級毒品甲基安非他命之事實，並有下列事證足資為憑：
㈠被告田島常行於上揭時、地，委請被告臧天寶尋找可出售重
約2公斤第二級甲基安非他命之賣主，被告臧天寶因而介紹被告田島常行向綽號「黑雞」之男子購買，並以每公斤新臺幣108萬元價格，先後於98年10月9日、同年月11日，在基隆市和平島濱海公園某處，向綽號「黑雞」之男子購得各重約1公斤即如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命，事後被告田島常行並曾交付日幣10萬元予被告臧天寶充作尋找第二級毒品甲基安非他命賣主之報酬等事實，業據被告田島常行於警詢、偵查中供稱：「（問：警方於鳳梨酥、茶葉、羊羹等禮盒包裝內所查獲之(甲基)安非他命毒品為何人所有？何人所包裝？）答：那些都是我本人的，鳳梨酥、茶葉、羊羹等禮盒是店裡買回來的，那時候已經包裝好的，但是買回來後我盡量不破壞鳳梨酥、茶葉、羊羹等禮盒外包裝，然後再自行將毒品包裝進去」、「（問：為何將(甲基)安非他命夾藏於鳳梨酥、茶葉、羊羹等禮盒包裝內？）答：為了不讓人發現那是毒品」、「（問：毒品是否向MA男子購買的？價格多少？數量多少？）答：我跟MA男子購買的。MA就是臧天寶。我是在這個月的9日傍晚及11日跟MA購買的，因為10日時，我把9日買來的(甲基)安非他命，我把(甲基)安非他命成分長條，並分成小包裝，再用真空針筒吸空氣，在家作業。我記得是分兩次買，各買1公斤，1公斤都是分500克1包，詳細時間我有點忘記。我以1公斤360萬日圓購買，我總共購買2公斤毒品付720萬日圓。我是以日幣現金支付給MA。錢是交給MA本人。我不知道臧天寶給我毒品的地點，跟臧約在臺北市○○街跟成都路口一個停車場碰面，是臧天寶開車，載我到另一個地方，臧就下車，過一會他回來，他手上就帶著那一公斤的(甲基)安非他命，由我在車上直接驗貨，沒問題之後，我再把現金360萬元的日幣交給臧，交毒品給我的是臧本人。臧拿到錢之後，有帶著那360萬元的日幣下車。我第2次再買1公斤(甲基)安非他命的過程跟上面一樣。」、「（問：提示臧天寶警詢筆錄，他說是黑雞開車載臧及你，意見？）答：臧說的部分是正確的。我剛剛因為基於道義，以為警方只有查獲臧，所以才說是臧。黑雞的名字我不知道。交易時，有一個男子，我不知道何名，不過兩次(甲基)安非他命共兩公斤，都是由臧交給我。我的錢也是交給臧。至於臧說的黑雞，我都沒接觸，因為我不懂中文」、「我在被警方查獲時會在臺灣就是為了買(甲基)安非他命」、「是我委託臧天寶去找賣家『黑雞』，由臧天寶跟『黑雞』聯絡」、「（問：你如何得知臧天寶有購買(甲基)安非他命的管道？）答：臧天寶自己說他可以拿到這個量」、「我在警詢時說毒品是跟臧天寶買的，但是實際上是我請臧幫我換臺幣，然後我跟臧一起去跟賣家買(甲基)安非他命」、「介紹賣(甲基)安非他命給我的人就是在庭的太郎：臧天寶」、「（問：購買扣案之(甲基)安非他命是向臧天寶購買，還是透過臧天寶介紹向別人購買？）答：透過臧天寶介紹向別人購買」等語綦詳（見警卷第9頁、偵查卷第61頁、第154頁至第156頁、原審卷㈤第146頁反面、第152頁），核與被告臧天寶於警詢、偵查中證稱：「約於98年8、9月間，我接獲日本朋友來電說有位日本稻川會幫派成員田島常行要來臺灣購買毒品(甲基)安非他命，看我是否有門路可以幫忙促成田島常行購買毒品事宜，我就告知對方要問問看；98年10月5日晚上19、20時許，田島常行打電話給我說他到臺灣了且約我隔日碰面，98年10月6日中午13時許，我和田島常行約在臺北市○○區○○路上咖啡廳見面，見面後田島常行告訴我說他想以臺灣的市場行情購買2公斤的毒品(甲基)安非他命‧‧‧，當時我有告訴田島常行說尚未問到賣家，若有找到我會主動跟他聯絡，之後我們2人就分開了‧‧‧98年10月8日晚上，我委託幫忙找賣家的朋友綽號『黑雞』之男子打電話給我說有東西了，我就聯絡田島常行，然後由『黑雞』開車載我和田島常行共3人到基隆市和平島附近找『黑雞』的朋友，由『黑雞』下車，我和田島常行在車上等，約10分鐘後『黑雞』手上就拿了1小包毒品(甲基)安非他命到車上交給田島常行當場試用，施用後田島常行就要我告訴『黑雞』說東西可以，他要購買2公斤，『黑雞』就要我轉告田島常行說現在沒東西要等隔天才有，當日我們就離開了；98年10月12日早上11時許，一樣由『黑雞』開車載我和田島常行到基隆市和平島附近，當次『黑雞』就拿了1公斤的毒品(甲基)安非他命交給田島常行，價格是300多萬日幣，換算新臺幣約108萬元，拿到毒品後我們就離開，毒品則是由田島常行本人藏放；98年10月13日中午左右，一樣還是由『黑雞』開車載我和田島常行到基隆市和平島附近，當次『黑雞』再拿了1公斤的毒品(甲基)安非他命交給田島常行，價格一樣是300多萬日幣，換算臺幣108萬元，拿到毒品後我們就離開，毒品則是一樣由田島常行本人藏放；田島常行透過我共購買2公斤毒品(甲基)安非他命」、「（問：完成毒品交易後，田島常行是否有支付你報酬？）答：他當時有給我10萬日幣，合約新臺幣3萬元，說是要給我加油、吃飯用的」、「我只認識田島3個多月。約於98年8、9月間，我接獲日本朋友來電說有位日本稻川會幫派成員田島常行要來臺灣購買毒品(甲基)安非他命，看我是否有門路可以幫忙促成田島常行購買毒品事宜，我就告知對方要問問看；田島常行這次帶了6、700萬日幣，是我負責把他換了170幾萬的臺幣。我記得是10月10日晚上，是我開車到昆明街跟成都路附近的停車場去接田島，再到捷運明德站，接『黑雞』上車，由『黑雞』開車帶我們到基隆和平島，黑雞下車不到5分鐘，拿了(甲基)安非他命給田島試，田島說品質可以，田島當場就說要買2公斤，黑雞說當天賣主不賣，約隔天賣他1公斤。隔天11日早上11點左右，一樣由『黑雞』開車載我和田島常行到基隆市和平島附近，然後『黑雞』再帶我跟田島下車去一間公寓的1樓，進去後我們就在房間等，『黑雞』就把500克、500克的(甲基)安非他命拿出來放在桌上，田島當場試(甲基)安非他命。至於田島講買(甲基)安非他命的時間是正確，剛剛講錯，是10月9日及11日買的，每次各買1公斤。錢的部分是他先給我360萬元的日幣，第一次時是我先幫他換好臺幣，第二次（11）是我在10日幫他換好360萬元的日幣，換成約107、108萬元臺幣，都是用臺幣交易。買(甲基)安非他命付錢時，是田島把錢交給我，再由我交給『黑雞』」、「（問：你從中有得到何好處？）答：田島當時有給我10萬日幣，合約臺幣3萬元，說是要給我加油、吃飯用的」、「當初他們來找說要買(甲基)安非他命，我就找我的朋友『黑雞』買毒品，後來我就找一個朋友開車帶我們去一個房子裡面購買，後來田島就在那邊當場試貨，他覺得可以之後，我們就把錢交給黑雞，完成交易。當天有我、田島、黑雞及販賣的人，我沒有見過川口」等語相符（見偵查卷第24頁至第25頁、第69頁至第70頁、原審卷㈠第14頁），並有附表一所示之第二級毒品甲基安非他命共25包扣案可憑，此部分事實自堪認定。
㈡雖被告田島常行於前述警詢及偵查中曾表示扣案之第二級毒
品甲基安非他命係向綽號「MA」的被告臧天寶購買，然此乃因被告田島常行係透過被告臧天寶之介紹而與綽號「黑雞」之男子接觸，並不知綽號「黑雞」之姓名與真正身分，以致於接受警方詢問與檢察官訊問時，簡化其購買第二級毒品甲基安非他命之流程為向被告臧天寶購買，但隨即向檢察官表明其實際上係向綽號「黑雞」之男子購買，已如前述，本院斟酌被告田島常行與被告臧天寶本即相識，且當時均居住在臺北地區，倘若彼此間有進行毒品交易之必要，應無遠赴基隆進行以致增加不必要勞費與風險之理，且起訴意旨亦認被告田島常行交付之日幣720萬元，係由綽號「黑雞」之男子取得，而被告田島常行所取得之第二級毒品甲基安非他命，係源自綽號「黑雞」之男子，並非被告臧天寶，是有關於被告田島常行、臧天寶陳稱：被告臧天寶介紹被告田島常行向綽號「黑雞」之男子購買如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命等語，應屬事實。再者，有關被告田島常行向綽號「黑雞」之男子取得附表一所示之第二級毒品甲基安非他命時間，被告田島常行於偵查中係供稱：98年10月9日與同年月11日等語，被告臧天寶於警詢原供稱：98年10月12日、同年月13日等語，而於偵查中原陳稱：98年10月10月、同年月11日等語，復又表示：其稱98年10月10日、同年月11日，應屬錯誤，應如被告田島常行所陳述之時間，應為98年10月9日與同年月11日等語，足認有關購入如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命之時間，被告臧天寶之記憶較為模糊，以致產生警詢與偵查中相互不同之差異，然其事後已確認被告田島常行陳述之購買時間為正確，審酌被告田島常行於98年10月18日為警查獲時，距離購買第二級毒品甲基安非他命之時間，甚為接近，記憶應較為深刻，其於原審100年3月17日審理時供稱：向綽號「黑雞」之男子購買第二級毒品甲基安非他命之時間，應為98年10月10日、同年月11日等語（見原審卷㈤第152頁），因距離案發時，已逾2年之久，對於詳細交易時間之記憶，難免錯誤。從而，被告田島常行透過被告臧天寶先後向綽號「黑雞」之男子取得第二級毒品甲基安非他命之時間應認分別係98年10月9日、同年月11日無訛。
㈢被告田島常行原預計將其向綽號「黑雞」之男子購入之第二
級毒品甲基安非他命，分兩次委託他人運回日本，其中已完成包裝之重約1公斤第二級毒品甲基安非他命，原欲委由在臺之日本國籍男子即野澤、池田帶回日本，因於98年10月12日警員跟監遭察覺，被告田島常行因而警覺而取消委由野澤與池田攜帶第二級毒品甲基安非他命之計畫，並將附表一編號1所示之第二級毒品甲基安非他命裝放在附表二編號8所示之黑色旅行袋內，再以鐵絲綑綁之方式，將該旅行袋口封住，於98年10月13日中午某時許，由被告田島常行將裝有如附表一編號1所示第二級毒品甲基安非他命之黑色旅行袋，交付予不知袋內所裝何物之臧天寶載回其租屋處放置，被告臧天寶係於98年10月16或同年月17日始將被告田島常行委託寄放之黑色旅行袋歸還被告田島常行一節，則經被告田島常行供稱：「（問：警方提示000000000000譯文10月13日14時3分與000000000000聯繫通話內容：A：東西早點移走比較好。B：已經移走了。是指什麼意思？）答：東西是指遭警方查扣的設備及有夾藏(甲基)安非他命的糖果（茶葉、羊羹等），這些糖果本來要給川口帶回去的；移走是指將這些設備和夾藏(甲基)安非他命的糖果交給MA藏匿」、「（問：你將夾藏(甲基)安非他命的糖果交給MA男子藏匿，MA男子是否有將毒品交還與你？何時交還？）答：大概是10月16日白天的時候MA男子交還給我的」、「MA男子開車至臺北市○○街我住處附近，我下樓將毒品放置於MA男子車子的後乘客座，MA男子還給我的時候一樣開車至臺北市○○街我住處附近，我再下樓至MA男子車子的後乘客座將毒品拿上樓．．．MA男子不知道裡面是什麼東西」、「再下樓至MA男子車子的後乘客座將毒品拿上樓．．．」、「（問：這兩公斤的(甲基)安非他命，是否在購買之後10月17日又寄放在臧天寶？）答：對，我是在10月13日寄放給臧，16日才拿回來。因為有認識的日本人告訴我說有警方盤查，所以我先寄放」、「（問：為何該兩位日本人知道警方去飯店詢問，他們就回日本？）答：實際上我是要請他們帶回毒品，因為該兩位知道警方過去查訪，所以覺得危險，所以後來他們兩位就只帶茶包未帶安非他命回日本。他們分別是野澤、池田」、「因為這次的量是2公斤，所以我在日本找了3位，野澤及池田要帶一公斤的(甲基)安非他命回去，川口要帶一公斤的(甲基)安非他命回去。因為野澤及池田沒有帶回去，所以我請川口帶預定的一公斤回去，所以我只有包裝一公斤的(甲基)安非他命。另外一公斤的(甲基)安非他命還在袋子裡。我當時寄放在臧天寶那邊的(甲基)安非他命一共是2公斤，一公斤是包裝好的，一公斤是在袋子裡」、「分裝的日期是第一次購買毒品的那天，我曾有委託臧天寶寄藏毒品，我是直接把毒品放在黑色旅行袋內交給臧天寶，但沒有告訴他旅行袋裡面裝放什麼東西，黑色旅行袋我用鋼絲綑綁，所以打不開」、「（問：之前開庭，證人陳志豪警員說你原本要請二名日本旅客帶毒品回去日本，該二名日本旅客中有一位是 池田博成 是否正確？）答：正確」、「（問：你請日本旅客帶禮盒回去日本的日期是哪一天？）答：當天12日的早上」、「（問：是當天被拒絕的嗎？）答：不是被拒絕，是說當天警察有來查池田先生，所以就沒有帶回去」、「（問：西元2009年10月12日發現警察有查證池田，是否當天就把購買來的安非他命交給臧天寶藏放？）答：不是12日，是13日，沒有跟臧天寶說是什麼東西就交給他請他保管」、「（問：臧天寶何時把你委託保管的毒品還給你？）答：16日」、「（問：臧天寶有無將你委託保管的毒品全部還給你？）答：委託保管的東西全數都有歸還，因為我有用鐵絲鎖緊，他打開不開」等語（見警卷第14頁至第15頁、偵查卷第61頁至第62頁、第155頁至第156頁、原審卷㈢第36頁反面、原審卷㈤第149頁反面、第152頁反面至第153頁），以及被告臧天寶供稱：「98年10月13日中午左右，田島常行打電話給我說有個背包想寄放在我這裡，所以我就和田島常行約在臺北市○○區○○路、昆明街口見面，然後他就拿了1個黑色背包給我，但是當時我並沒有打開看；98年10月17日中午，我和田島常行約在臺北市○○區○○路、昆明街口見面，當天我就把背包還給他．．．」、「毒品交易完後，田島常行有打電話給我，請我幫他保管東西，我就開車去田島常行的租屋處，田島常行拿一個黑色包包要我幫他保管，我不知道裡面是什麼東西，我放在車子的行李箱，載回家裡隨便放」等語綦詳（見警卷第25頁、原審卷㈢第37頁）；核與查緝本件販賣毒品案件之警員陳志豪證稱：「田島常行在查獲前一個星期，有請來台的日本旅客攜帶毒品出境，就是本次查獲的這批，但在出發前，就是班機要起飛的當天早上，這些旅客好像心中害怕，所以突然反悔，所以田島只到飯店，沒有把毒品交給他門」、「（問：你怎麼知道田島只到飯店沒有把毒品交給該批來台旅遊的日本旅客）答：因為我站在他後面，我當時在跟監他」、「查獲前一星期，原本田島要把毒品交給旅客帶回日本，但旅客當天突然反悔，我們在查證的過程中被飯店的人員透露情資給這幾個旅客，所以旅客就轉知田島，田島才知道有警員去飯店查獲他們，田島就比較緊張，然後交給臧天寶保管了幾天」、「（問：你們跟監時有看到臧天寶把交付毒品的動作給田島嗎？）答：有看到，在一個黑色手提袋裡面」等語相符（見原審卷㈣第17頁至第18頁反面），並有記載被告田島常行於98年10月12日持附表二編號1所示之手機撥打給某姓名不詳而持000000000000之日本國籍男子，該日本國籍男子告知「女孩說警察在查一個叫池田的人」，被告田島常行回稱：「這樣的話不要讓他帶回去比較好」，以及於同年月13日，被告田島常行持上開手機與同一日本國籍男子對話，提及「池田帶回來的茶葉被檢查的亂七八糟的」，進而討論「那個地方是不是該換一換」、「有無地方寄放」、「東西早點移走比較好」等對話之監聽譯文1份在卷可佐（見原審卷㈤第39頁、第42頁至第44頁），核與被告田島常行前揭供稱於98年10月12日經告知有警察查訪，因而未讓野澤與池田將第二級毒品甲基安非他命帶回日本，並於翌日將附表一編號1所示之第二級毒品甲基安非他命裝在黑色旅行袋內委由不知袋內所裝何物之被告臧天寶藏放等語相符，此外，復有附表一編號1所示之第二級毒品甲基非他命23包、附表二編號1、編號8所示之手機、黑色旅行袋扣案可憑，此部分之事實亦堪認定。
㈣被告田島常行向綽號「黑雞」之男子購入第二級毒品甲基安
非他命之目的，在於運回日本轉賣牟利，而該當販賣第二級毒品甲基安非他命之罪一節，除據被告田島常行於本院認罪外，尚有下列事證可佐：
⑴被告田島常行於98年10月19日偵查及原審法院羈押訊問時供
稱：「（問：你購買兩公斤的(甲基)安非他命作何用？）答：自己用跟販賣」、「（問：這些毒品是否你為了販賣才‧‧購買？）答：一個目的是我自己施用，一個目的是我要販賣，我是要帶回去賣給不特定對象」、「（問：所以沒有打算要把這些毒品在臺灣販賣？）答：沒有考慮要把毒品在臺灣販賣」、「（問：意圖販賣而持有毒品，依照臺灣的法律依然會構成犯罪行為，是否知道？）答：知道。之前就知道了」等語外（見偵查卷第62頁、原審98年度聲羈字第705號卷第4頁反面），復於同年12月9日偵訊時供承稱：「（問：
為何你會選擇到臺灣購買(甲基)安非他命？為何不在日本買或大陸或東南亞國家買？）答：因為我在大陸地區或東南亞地區沒有認識的人，日本的(甲基)安非他命比較貴。北韓的(甲基)安非他命品質最好，但價格也貴」、「（問：你購買查扣(甲基)安非他命你說要販售，販售至何處？販售給何人？或者是否有販賣對象的身分？）答：我是要回日本去賣。我無法說出我賣的對象或身分或族群」、「（問：一公斤的(甲基)安非他命在東京可以賣多少錢？）答：大約日幣1千萬元。是我進貨價錢的大約一倍的價格。我花了臺幣200多萬買兩公斤的(甲基)安非他命，可以在日本賣兩千多萬元的日幣，但是還要扣掉一些錢。我因為沒有其他賺錢的方法，所以才冒這個風險」等語明確（見偵查卷第154頁至第156頁），是依被告田島常行之自白，其係因臺灣地區販售之第二級毒品甲基安非他命，價格相較於日本為低廉，且其復無管道從大陸或東南亞等其他地區購入第二級毒品，始透過被告臧天寶，以日幣720萬元之代價，在臺灣向綽號「黑雞」之男子購入如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命，預計事後在日本得以高達日幣2,000萬元之價格轉賣牟利，被告田島常行雖知此種行為構成犯罪，但因無其他賺錢方法，始鋌而走險，是被告田島常行之前揭自白，內容極為具體、詳盡，且其於98年10月19日經法官告知縱使係意圖販賣而持有毒品，仍然構成犯罪後，於同年12月19日偵查中依然供稱：伊係意圖轉賣而購入附表一所示之第二級毒品甲基安非他命等語，堪認被告所為上開不利於己之陳述，確係出於自由意志。
⑵依行政院衛生署管制藥品管理局95年11月30日管檢字第0950013159號、97年11月3日管檢字第0970010896號函之記載：
「依據Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs第三版記述：甲基安非他命（鹽酸鹽）每日口服劑量為2.5至2.5毫克；最低致死劑量約為1公克」、「另依Inter-nationalProgrammeonChemical記載，甲基安非他命最好儲存於室溫攝氏15至30度之緊密閉光容器中，以防止品質之降低」。又被告田島常行透過被告臧天寶之介紹而向綽號「黑雞」之男子所購入之第二級毒品甲基安非他命，除在被告田島常行位於臺北市○○區○○街○○號7樓之6租屋處扣得如附表一編號1所示的23包第二級毒品甲基安非他命外，尚包括在被告臧天寶位於臺北縣中和市○○路○○○號6樓之3租屋處查獲如附表一編號2至編號3所示之第二級毒品甲基安非他命2包等情，則據被告田島常行供稱：「在臧天寶住處查獲的2小包安非他命是由你向黑雞購買的(甲基)安非他命的一小部分，是否如此？）答：是」等語明確（見原審卷㈤第153頁）；而扣案如附表一編號1所示之第二級毒品甲基安非他命23包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均含第二級毒品甲基安非他命成分，純度高達92%，鑑驗前含包裝塑膠袋及鋁箔包裝重為2094.47公克，扣除重約105.63公克的包裝與因鑑定耗損的0.43公克甲基安非他命，驗餘淨重為1988.41公克，另扣案如附表一編號2至編號3所示之第二級毒品甲基安非他命2包，均送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，亦均含第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨重各為0.514公克、0.043公克，驗後淨重則各為0.5138公克、0.0427公克，此有內政部警政署刑事警察局鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書各1份附卷可佐（見偵查卷第136頁至第137頁），是扣案如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命共25包，在送鑑驗前，扣除包裝重量後之總淨重應為1990.397公克（計算式＝1988.41公克＋0.43公克＋0.514公克＋0.043公克），則以被告田島常行每日施用近1公克之劑量計算，扣案如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命，足夠其施用長達5年之久（計算式＝1990天÷365天），縱依被告田島常行之辯護人所稱：被告田島常行係與他人合資購買，被告田島常行僅能分得購入毒品的20%等語（見原審卷㈣第15頁反面、第32頁），被告田島常行購入之第二級毒品甲基安非他命，以每日施用1公克之劑量計算，亦可供被告田島常行施用超過1年以上的期間（計算式：1990天×20%＝398天）。再佐以被告田島常行1年往返日本與臺灣之次數達10次之多，此亦據被告田島常行於原審法院聲請停止羈押訊問時供承在卷（見原審98年度聲字第5619號卷第28頁），而一次購買大量之第二級毒品甲基安非他命，存有難以保存以及需尋覓地點藏放之問題，被告如為供自己施用第二級毒品甲基安非他命，應無一次購入大量第二級毒品甲基安非他命之必要。參以，被告田島常行於偵查中自承稱：其係因無其他賺錢途徑，始鋌而走險等語（見偵查卷第156頁），足認被告田島常行之經濟狀況非佳，若非意圖轉賣，絕無可能購入如此大量之第二級毒品甲基安非他命之理！⑶被告田島常行於原審法院審理時供稱：其向綽號「黑雞」購
入如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命，除基於檢查品質之需而施用外，即未曾施用該批第二級毒品甲基安非他命，而其平常所施用第二級毒品甲基安非他命，係向綽號「黑雞」以外之人購得，其將向綽號「黑雞」購入之第二級毒品甲基安非他命之一部分即附表一編號2至編號3所示之2包第二級毒品甲基安非他命，寄放在被告臧天寶租屋處，係為供他人確認品質時使用等語（見原審卷㈤第152頁至第153頁），顯示被告購入如附表一所示第二級毒品甲基安非他命之目的，確非供自己在台灣停留期間施用，否則其既然已經購入大量之第二級毒品甲基安非他命，如自己在台灣停留期間有施用之需求，儘可取之於向綽號「黑雞」所購入之第二級毒品甲基安非他命，何需另外購買？又何需保留部分之第二級毒品甲基安非他命在被告臧天寶住處，以供日後他人試用？依被告田島常行前揭陳述內容，可知被告田島常行自己主觀上對於其向綽號「黑雞」之男子購入之第二級毒品，與其在台灣期間自己平常施用之第二級毒品，確有所區隔，因此其雖曾施用向綽號「黑雞」之男子購入之第二級毒品甲基安非他命，但此僅係基於試驗品質之目的，並非為滿足自身毒癮而施用，其在台灣停留期間平常施用之第二級毒品來源，並非向綽號「黑雞」之男子所購買。從而，被告田島常行於偵查及原審法院羈押訊問時自白向綽號「黑雞」之男子購入之第二級毒品，係基於轉賣牟利之目的等語，應為事實。至於被告田島常行於偵查及原審法院訊問時雖曾供稱本案其所購買之甲基安非他命係供其自己施用及販賣，其中所供稱購得之第二級毒品係供自已施用部分，與被告田島常行於原審法院審理時供稱：其平常所施用第二級毒品甲基安非他命，係向綽號「黑雞」以外之人購得等語，似有矛盾。惟本案購買毒品之共犯，尚有日本國籍之不詳姓名成年男子，被告田島常行尚未將本案毒品送回日本之前，未拿取扣案如附表一所示毒品自行施用，而其於在台灣停留期間所需之毒品另行取得，可避免共犯間之糾紛，尚屬合理，至於本案毒品送回日本後，被告田島常行是否取之供自行施用，則屬他問，並不影響被告田島常行係基於轉賣牟利之目的而購入本案第二級毒品甲基安非他命之認定，附此敘明。
⑷依被告田島常行所持如附表二編號1所示門號000000000000
之手機與持000000000000門號之日本國籍男子所為如附表五編號1之對話內容，該日本國籍男子向被告田島常行表示：「想要便宜的東西」，被告田島常行則回應：「有啊」，該日本國籍男子接著提及「錢」的問題，顯示無法進行交易在於資金問題，該日本國籍男子並表示：「不要碰比較好。東京那邊有15根在賣的，價格沒漲」等語，顯示因目前價格並未上漲，因此要求被告田島常行暫緩，堪認被告田島常行入境臺灣確係為日後轉賣某種物品而作準備，再依被告田島常行持附表二編號2所示之0000000000手機與持000000000000門號之日本國籍男子所為如附表五編號2至編號3所示之對話，被告田島常行提及「買主是要買乾燥的」，並與該日本國籍男子討論到「光澤」問題，復於99年10月7日即向綽號「黑雞」購買第二級毒品甲基安非他命前2日，與該日本國籍男子討論可被接受之購買價格，並參酌被告田島常行供稱：其最近一次入境臺灣之目的，就是在於購買第二級毒品甲基安非他命等語（見原審卷㈤第146頁），由此足認被告意圖在日本轉賣之物品，即係其在臺灣向綽號「黑雞」之男子所購入之第二級毒品甲基安非他。是被告田島常行於偵查及原審法院羈押訊問所為之自白，核與事實相符，被告田島常行與他人共同販入第二級毒品之犯行，即堪認定。
⑸依通聯紀錄顯示，於附表五編號1所示之時間與被告田島常
行對話之日本國籍男子，與前述於98年10月12日、同年月13日與被告田島常行通聯提及池田帶回之物品遭檢查亂七八糟，且討論將購入之第二級毒品甲基安非他命移轉他處藏匿之日本國籍男子，均持用000000000000之手機而為同一人，堪認被告田島常行係於98年7月間至同年10月間之某日，與不詳姓名之日本國籍男子共同基於營利之意圖，推由被告田島常行入境臺灣與被告臧天寶接觸，透過被告臧天寶之介紹向綽號「黑雞」之男子購入附表一所示之第二級毒品甲基安非他命。
㈤被告臧天寶受被告田島常行委託代為尋找第二級毒品甲基安
非他命之賣主，被告臧天寶負責聯繫並擔任日文翻譯，全程陪同被告田島常行取得如附表一所示第二級毒品，迨被告田島常行與被告臧天寶自真實姓名年籍不詳綽號「黑雞」之成年男子販入重約2公斤之第二級毒品甲基安非他命後，被告臧天寶並自被告 田島常行處 取得日幣10萬元報酬，已如前述。被告臧天寶初始即為被告田島常行介紹第二級毒品甲基安非他命之賣主「黑雞」，負責聯繫，為不諳中文之被告田島常行翻譯，全程參與本案第二級毒品甲基安非他命買賣之過程，已有販賣第二級毒品甲基安非他命的行為分擔。雖被告臧天寶辯稱：其並未販賣或幫助販賣第二級毒品甲基安非他命，亦不清楚被告田島常行向綽號「黑雞」之男子購買如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命目的，係供自己施用或要帶回日本云云（見原審卷㈢第36頁反面）。惟扣案如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命共25包，在送鑑驗前，扣除包裝重量後之總淨重應為1990.397公克（計算式＝1988.41公克＋0.43公克＋0.514公克＋0.043公克），已如前述，若以被告田島常行每日施用近1公克之劑量計算，上開第二級毒品甲基安非他命，足夠其施用長達5年之久（計算式＝
1990天÷365天），且一次購買大量之第二級毒品甲基安非他命，存有難以保存以及需尋覓地點藏放之問題，被告田島常行如為供自己施用第二級毒品甲基安非他命，應無一次購入如此大量第二級毒品甲基安非他命之必要。此外，被告田島常行於原審法院審理時供稱：其平常所施用第二級毒品甲基安非他命，係向綽號「黑雞」以外之人購得，其將向綽號「黑雞」購入之第二級毒品甲基安非他命之一部分即附表一編號2至編號3所示之2包第二級毒品甲基安非他命，寄放在被告臧天寶租屋處，係為供他人確認品質時使用等語（見原審卷㈤第152頁至第153頁），是被告田島常行購入如附表一所示第二級毒品甲基安非他命之目的，確非供自己停留台灣期間施用，其並保留部分第二級毒品甲基安非他命在被告臧天寶住處，以供日後他人試用。警方於被告臧天寶租屋處搜得附表一編號2至編號3所示之2包第二級毒品甲基安非他命，既係被告田島常行將購自「黑雞」之第二級毒品甲基安非他命提供部分予被告臧天寶以供日後他人試用，被告臧天寶對於被告田島常行向「黑雞」購入大量第二級毒品甲基安非他命並非意在自行施用，而係用以販賣，確屬知情，否則何有所謂「供日後他人試用」之必要。被告 臧天寶明 知被告田島常行意在販賣第二級毒品甲基安非他命，仍受其委託代為尋找第二級毒品甲基安非他命之賣主，負責與賣主「黑雞」並全程參與毒品交易之過程，擔任被告田島常行之翻譯，且 於事成 之後自被告田島常行處取得仲介報酬日幣10萬元之事實，已堪認定，被告臧天寶辯稱其並無共同參與販賣第二級毒品甲基安非他命云云，不足採信。
㈥被告臧天寶之辯護人主張調閱0000000000手機之登記及通聯
紀錄，並將所得資料與被告臧天寶所陳報「黑雞」之相關資料(真實姓名 呂財源 、身分證字號Z000000000等)，移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防總局南部地區巡防局積極偵辦，惟法院為審判機關，不負責緝毒工作，依本案卷證亦無呂財源涉有販賣第二級毒品之積極證據，被告臧天寶辯護人所請自難認為合理。此外，被告臧天寶於100年12月9日提出刑事補充上訴理由續狀，主張其為協助偵查機關查獲呂財源，以身犯險，於100年10月9日約4、5時許，拍得「呂財源」自天津街56號金年華三溫暖門口出現，並騎乘機車離去等情，惟姑不論上開照片中之男子是否係被告臧天寶指稱之「呂財源」，該名男子僅係出現於某三溫暖門口，並無任何販賣毒品之行為或情狀，被告臧天寶要求本院調其口卡，移送檢警偵查，亦難准許。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告田島常行、臧天寶前揭販賣
第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠按「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構
成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂」、「販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為構成要件，祇須行為人以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成；故販入毒品而構成販賣毒品罪，必須行為人於販入之初即有販賣營利之意圖，始足當之」，最高法院25年非字第123號判例、95年度台上字第5014號判決可資參照。查被告田島常行向綽號「黑雞」之男子販入如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命，係意圖運輸至日本轉售牟利，業已認定如前，雖被告販入後尚未販出，惟參照前揭說明，仍屬販賣第二級毒品既遂，是核被告田島常行所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客
觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。又刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院25年上字第2253號、27年上字第1333號判例意旨參照）。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、支付貨款之販入要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院
84年度臺上字第5647號、92年度臺上字第2141號判決、95年度臺上字第2913號判決意旨參照）。被告臧天寶居間聯繫，使被告田島常行與綽號「黑雞」之男子間販入第二級毒品之交易得以完成，其雖非上開買賣第二級毒品之交易當事人，然而其所參與之行為已構成犯罪事實之一部，包含將買賣價金由日幣兌換成台幣，於交易本案第二級毒品海洛因時全程在場，擔任被告田島常行之翻譯，並於被告田島常行販入系爭第二級毒品後，收受被告田島常行所交付之日幣10萬元，嗣並於被告臧天寶住處查獲被告田島常行販入之部分第二級毒品甲基安非他命，被告臧天寶已分擔實施販賣第二級毒品之部分行為，縱其係以幫助被告田島常行之意思而參與，依上揭實務見解，仍屬共同正犯。被告臧天寶於原審法院審理時雖表示：不清楚被告田島常行向綽號「黑雞」之男子購買如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命目的，係供自己施用或要帶回日本云云（見原審卷㈢第36頁反面）。惟上開所辯，不足採信，已如前述，被告臧天寶明知被告田島常行意在販賣第二級毒品甲基安非他命，仍受其委託代為尋找第二級毒品甲基安非他命之賣主，並全程參與第二級毒品交易之過程，於事成之後自被告田島常行處取得日幣10萬元，核其所為，應係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品之罪。
㈢被告田島常行、臧天寶持有第二級毒品之低度行為，應為販入第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告田島常行、臧天寶，先後2次向綽號「黑雞」之男子購
入各重約1公斤之第二級毒品甲基安非他命，係基於意圖營利而販入第二級毒品之單一目的所為之數個舉動，其侵害之法益同一，且數行為係在密切接近之時間，並在同一地點實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，應屬接續犯，而為包括之一罪。
㈤被告田島常行就意圖營利而販入第二級毒品之犯行，與日本
國籍之不詳姓名成年男子及被告臧天寶間，具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
㈥毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。（最高法院100年度台上字第698號判決意旨參照）。被告田島常行、臧天寶於偵查中及本院調查審理時，均對被告田島常行委託被告臧天寶代為尋找第二級毒品甲基安非他命之賣主，嗣被告臧天寶覓得真實姓名年籍不詳綽號「黑雞」之成年男子完成販入重約2公斤之第二級毒品甲基安非他命等情均自白不諱，雖其等對於上開行為法律上應論以何罪，有不同主張，然其等就販入第二級毒品約2公斤之事實，已屬自白，並達成使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝之效，核屬毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者」，均應依該條項規定減輕其刑。
㈦又綽號「黑雞」之男子，早在被告臧天寶於98年10月19日為
警查獲之前，即經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局臺南第二機動查緝隊，經由監聽資料而鎖定，僅因迄今仍未查獲綽號「黑雞」之男子等情，則經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局99年10月18日函、100年1月13日函檢附監聽譯文、通訊監察書各1份在卷可佐（見原審卷㈢第30頁、原審卷㈣第61頁至第63頁），且本院再次函詢台灣板橋地方法院檢察署查明是否曾因被告臧天寶之供述而查獲毒品提供者即綽號「黑雞」之呂財源，該署亦以100年11月23日板檢玉御98偵29033號函檢附行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局100年11月16日南縣機字第1000016923號函表示並未查獲綽號「黑雞」或呂財源等人販賣毒品等情，有上開函文附卷可憑(見本院卷第144頁、第145頁)，是檢警機關並非因被告臧天寶之供述，而追查綽號「黑雞」之男子，亦未因被告臧天寶於偵查中供出系爭毒品之來源為綽號「黑雞」之男子，而查獲該綽號「黑雞」之男子之相關違反毒品危害防制條例犯行，且被告臧天寶所提供之綽號「黑雞」者(即呂財源)，除於82年間曾違反麻醉藥品管理條例，經法院判處有期徒刑6月之外，迄今並無其他毒品案件遭警查緝或偵辦有本院被告前案紀錄表在卷可憑，是自無適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑之餘地。
被告臧天寶之辯護人雖以行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局100年1月13日函檢附之監聽譯文，看不出監聽譯文之對話與毒品有何關係，難認檢警機關係因該監聽譯文而追查綽號「黑雞」之男子，且檢警機關忽略被告臧天寶提供綽號「黑雞」之手機，疏於查緝，不能將此不利益歸屬被告臧天寶為由，而過度限縮解釋，主張被告臧天寶仍有毒品危害防制條例第17條第2項之適用。但檢警機關迄今仍未查獲綽號「黑雞」之男子，與毒品危害防制條例第17條第2項規定之要件不符，自無毒品危害防制條例第17條第2項之適用。被告臧天寶之辯護人主張，與法律規定尚屬有違。再者，依行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局提供之譯文，顯示被告臧天寶向綽號「黑雞」之男子表示：「我要拿95塊，你懂我的意思吧」，綽號「黑雞」則回應：「電話中我也不好意思說」等語，以此語意不明之對話，並表示在電話中不方便講，客觀上本足以合理懷疑綽號「黑雞」之男子有從事毒品交易，難認該譯文與毒品完全無關，而從該譯文之記載綽號「黑雞」之男子所持手機門號為0000000000號，核與被告臧天寶於98年10月19日警詢時所提供之手機門號相符（見偵查卷第26頁），是檢警機關早在被告臧天寶供出綽號「黑雞」之男子之前，既已掌握綽號「黑雞」之男子所持手機門號，仍然無法查緝綽號「黑雞」之男子到案，則被告臧天寶提供檢警機關早已知悉之手機門號，對檢警機關之查緝行為，尚難認有何助益，且查緝或破獲違反毒品危害防制條例之案件，需要相當之證據或情資可佐，單以被告提供之電話或其他資料，如無其他販賣毒之相關證據為佐，而無法查獲其他正犯或共犯，自難認已符合毒品危害防制條例第
17條第2項之規定，被告臧天寶之辯護人主張檢警機關未掌握被告臧天寶提供之重要關鍵資訊，致未能查緝綽號「黑雞」等語，顯屬推測，且未符毒品危害防制條例第17條第2項規定之要件，尚無從為被告臧天寶有利之認定。另，被告臧天寶之辯護人主張被告臧天寶提供足資辯認之特徵，進而確認呂財源即為「黑雞」，即屬查獲前手，縱未經檢察官起訴，抑或檢警輕易可查獲而未查獲，亦應有上開減刑規定之適用，惟本院依被告臧天寶提供之資料調閱呂財源之全戶戶籍謄本及手機登記資料(見本院卷第135頁、第138頁)，惟此僅能推知確有呂財源其人，但無法認定呂財源即係販賣第二級毒品之人，本案並無因被告臧天寶供出來源，而查獲共犯或正犯，尚難擴張解釋只要被告提供情資，無論是否起訴或查獲均可依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑。
㈧被告田島常行、臧天寶在臺灣均無犯罪經法院判刑之紀錄，
此有本院被告前案紀錄表2份在卷可佐，雖被告田島常行於偵查中曾供稱：其有販賣及施用安非他命之前科等語（見偵查卷第60頁）被告川口雅史亦陳稱：田島常行在日本之前有前科等語（見原審法院98年度聲羈字第705號卷第6頁），惟其等所謂被告田島常行曾有販賣與施用毒品案件之前科，應係指被告田島常行在日本法院受裁判者之情形，由於犯罪如在外國法院受裁判者，並無適用累犯之規定，此觀刑法第49條之規定自明，故被告田島常行自不因曾因犯罪在外國法院受裁判而構成累犯，從而，被告田島常行與臧天寶均不構成累犯，附此敘明。
三、撤銷原判決之理由：原審判決認被告田島常行、臧天寶罪證明確，而分別就被告田島常行論以販賣第二級毒品罪，就被告臧天寶論以幫助持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，固非無見，惟查：
㈠被告田島常行、臧天寶對於被告田島常行委託被告臧天寶代
為尋找第二級毒品甲基安非他命之賣主，嗣被告臧天寶覓得真實姓名年籍不詳綽號「黑雞」之成年男子完成販入重約2公斤之第二級毒品甲基安非他命之事實，於偵審中均自白不諱，依毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者」之規定，均應減輕其刑，原審判決未依法減刑，於法尚有未合。
㈡原審判決認被告臧天寶不知被告田島常行購毒之目的在販賣
或自行施用，而變更檢察官起訴之販賣第二級毒品罪之起訴法條，論被告臧天寶以幫助持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。惟被告臧天寶雖起初係幫助被告田島常行介紹第二級毒品之賣主，惟嗣後就被告田島常行之購毒行為全程參與，為之翻譯，並收取報酬，其已有販入毒品之行為分擔，應論以共同正犯，原審論以幫助持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，難謂允洽。
㈢如附表三之物亦係供本案犯罪所用之物，原審未並予宣告沒
收，尚有未洽。再者，被告臧天寶參與犯罪，自共犯即被告田島常行取得報酬10萬日幣，屬其參與犯罪之個人所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項予以宣告沒收，並追徵其價格，原審判決未並予宣告沒收及追徵其價格，亦有疏誤。㈣被告田島常行上訴主張原審量刑太重，其自白犯罪，應依毒
品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，為有理由，自應就被告田島常行部分予以撤銷改判。另檢察官上訴主張被告臧天寶仲介買賣第二級毒品之行為應構成幫助販賣第二級毒品罪，被告臧天寶上訴亦主張其坦認犯罪，扣案毒品並未賣出，應有刑法第59條酌減其刑之適用，並主張其無前科，請依刑法第74條宣告緩刑云云。經核：檢察官未慮及被告臧天寶已全程參與被告田島常行販入第二級毒品之構成要件行為，被告臧天寶自難僅論以幫助犯。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，被告犯罪後坦承之態度，為法定刑內之量刑審酌事項，並非刑法第59條酌量減輕事由，本案販入之第二級毒品甲基安非他命，重約2公斤，情節匪輕，被告臧天寶犯罪之情狀，並無在客觀上足以引起一般同情，請求依刑法第59條酌減其刑，並無理由。又被告臧天寶之宣告刑並非有期徒刑2年以下之輕罪(詳如主文及後述理由)，與刑法第74條緩刑之要件不符，其上訴請求為緩刑之諭知，亦無理由。綜上，就被告田島常行部分其上訴為有理由，就被告臧天寶部分檢察官及被告臧天寶之上訴均無理由，但原審判決就被告臧天寶部分有前揭可議之處，亦應就被告臧天寶部分予以撤銷改判。
四、科刑㈠本院審酌被告田島常行自身有施用第二級毒品甲基安非他命
之惡習，此經被告田島常行供承在卷（見偵查卷第60頁、原審卷㈤第152頁反面），其當知第二級毒品甲基安非他命，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，我國政府因而嚴令禁絕安非他命之流通，被告田島常行為成年人，且四肢健全，具有工作能力，卻圖謀暴利，明知毒品之危害，仍透過被告臧天寶之介紹，向綽號「黑雞」之男子購入如附表一所示之大量第二級毒品甲基安非他命，準備運往日本，夥同在日本之人士共同轉售牟利，其購入之第二級毒品甲基安非他命，不僅純度極高，且數量龐大，一旦流入市面，將嚴重戕害他人身體健康，助長毒品氾濫，並進而衍生其他刑事犯罪之潛在危險，影響社會治安甚鉅，而被告臧天寶明知被告田島常行購入第二級毒品甲基安非他命之數量多達2公斤，該等毒品一但流出，將會對他人造成莫大之危害與威脅，竟仍於被告田島常行進入台灣購毒後，接受其委託，代為尋覓賣主，並全程參與購毒過程、為被告田島常行翻譯而販入如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命，且收受被告田島常行給付之報酬10萬日幣，嗣並於其住處查獲如附表一編號2、編號3之第二級毒品安非他命，若無被告臧天寶明之穿針引線，全程參與，被告田島常行之販入毒品以供販賣圖利之行為，無從達成，被告田島常行、臧天寶之犯罪情節，均屬嚴重，不宜輕縱，惟念及被告田島常行、臧天寶於偵查及本院審理中均坦承上情不諱，而其等所購入之第二級毒品甲基安非他命，經檢警機關及時查獲未流入市面，未進一步造成我國或日本國民健康之危害，及其等之素行、犯後態度等一切情形，爰分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告田島常行為日本人，其受本件有期徒刑以上刑之宣告，爰依刑法第95條之規定於刑之執行完畢或赦免後，予以驅逐出境。
㈡扣案如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命，均係被告田
島常行向綽號「黑雞」之男子所購入之第二級毒品甲基安非他命，已據被告田島常行供承在卷（見原審卷㈤第153頁），而包裝袋與其上殘留之毒品，均難以分析剝離，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，併宣告沒收銷燬之，至於送鑑耗損之甲基安非他命晶體，既均已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要㈢扣案如附表二所示之物，均為被告田島常行所有，其中附表
二編號1至編號2所示之手機（均含SIM卡各1張），係供被告田島常行與日本國籍男子、臧天寶聯繫購買第二級毒品甲基安非他命所有，此據被告田島常行、臧天寶分別陳稱在卷（見警卷第14頁至第15頁、偵查卷第61頁、偵查卷第26頁），並有監聽譯文1份在卷可佐（見原審卷㈤第2頁至第115頁）；附表二編號3至5所示之封口機、電子秤、包裝袋則係供被告田島常行將購入之第二級毒品甲基安非他命藏放在茶葉、鳳梨酥與羊羹等包裝內所用，附表二編號6至編號7所示之蔗糖與食鹽，則均係供被告田島常行用以試驗攜帶出關，是否會遭海關稽查所用，附表二編號8所示之黑色旅行袋，則係被告田島常行擔心遭檢警機關查緝而委由不知情之被告臧天寶藏放時，用以裝放所購入之第二級毒品甲基安非他命所用，則據被告田島常行供承在卷（見警卷第9頁、原審卷㈢第36頁反面、第133頁反面、原審卷㈤第153頁反面），並有搜索照片18張附卷可稽，足認附表二所示之物，均為供本件販賣第二級毒品甲基安非他命所用，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。
㈣扣案如附表三所示之手機1支（含SIM卡1張），為被告臧天
寶所有，且供被告臧天寶與綽號「黑雞」之男子、被告田島常行聯繫使用，為被告田島常行與臧天寶向綽號「黑雞」之男子購入如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命所用，亦據被告臧天寶供承在卷（見偵查卷第26頁、原審卷㈤第156頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。又犯罪所得之沒收，於共同正犯，採連帶沒收主義，係因共同正犯之各行為人，就其等共同行為之全部結果，應當共負責任之故，乃自外部關係作為立論基礎；至若於包含內部關係時，各行為人之犯罪所得，此屬參與犯罪之個人所得，尚無對於其餘共犯諭知連帶沒收餘地(最高法院100年台上字第4910號判決意旨參照)。本案被告臧天寶因參與被告田島常行販賣第二級毒品之犯行，而收受被告田島常行日幣10萬元充作報酬一節，經被告臧天寶供承在卷（見偵查卷第25頁、第70頁），上開日幣10萬元，係被告臧天寶參與犯罪之個人所得，爰依毒品危害防制條例第19條第1項予以宣告沒收，又日幣10萬元，非屬我國現行貨幣，屬金錢以外之其他財物，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價格，惟依上開判決意旨，尚無對於被告田島常行主文項下諭知連帶沒收餘地，附此敘明。
㈤扣案如附表四編號1所示之吸食器1組，雖為被告田島常行所
有，但因吸食器客觀上顯係供施用毒品所用，難認與被告田島常行販賣第二級毒品犯罪之間，具有直接關連，另扣案如附表四編號2所示之租賃契約書，僅係用以證明被告田島常行確有向他人承租臺北市○○區○○街○○號7樓之6之證明，與被告田島常行販賣第二級毒品犯罪之間，亦無直接關連，依法自均不得於本案中併予宣告沒收。另扣案如附表四編號
3所示之手機5支，均為被告川口雅史所有，因無證據顯示被告川口雅史就本件販賣第二級毒品之犯行，與被告田島常行之間，具有犯意聯絡與行為分擔（詳如後述），自亦不得於本案中併予宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分(即檢察官對被告川口雅史上訴駁回之部分)
一、公訴意旨另以：被告川口雅史為日本國籍，且屬日本稻川會成員，因甲基安非他命在日本售價昂貴，竟與被告田島常行共同基於以營利目的而販入之販售犯意聯絡，確定被告田島常行已購得2公斤第二級毒品甲基安非他命後，於98年10月
15日從日本入境臺灣，臧天寶則於同年10月16日或同年月17日將裝有附表一編號1所示第二級毒品甲基安非他命之黑色旅行袋交還被告田島常行與川口雅史，被告田島常行預定搭乘同年10月19日下午2時班機返回日本，被告川口雅史則預定搭乘同年10月20日13時班機，並攜帶裝有附表一編號1所示第二級毒品甲基安非他命之黑色旅行袋返回日本，俾與被告田島常行販售他人，因認被告川口雅史亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、同法第301條第1項分別定有明文。次按，共同正犯除以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪行為之共謀共同正犯外，以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件，最高法院96年度臺上字第2794號判決參照。是行為人對於他人所實施之犯罪行為，除就犯罪之實行，事先與該他人謀議，而成立共謀之共同正犯外，應參與分擔犯罪構成要件之一部，且彼此間有犯意之聯絡為限，始成立共同正犯。
三、本件公訴人認被告川口雅史涉犯上開販賣第二級毒品罪嫌，無非以被告川口雅史之供述，證人即被告田島常行、臧天寶之供述，以及搜索照片18張、毒品鑑定書2份、通訊監察譯文1份、附表一至附表四所示扣案物品為其主要論據。
四、訊據被告川口雅史固不否認曾於98年10月15日入境臺灣，以及此次之前曾受被告田島常行委託攜帶物品返回日本等事實，惟堅詞否認有何共同販賣第二級毒品之犯行，辯稱：被告田島常行與不詳姓名年籍之日籍男子之通聯內容，與其無涉，其此次入境臺灣之目的，係為觀光，入境台灣之機票及住宿費均非被告田島常行支付，其不知被告田島常行有購入附表一所示之第二級毒品甲基安非他命，亦不認識被告臧天寶。至於現場扣案之兩耳可提式透明塑膠袋之空鋁箔袋一批，只能證明案發現場有被查扣之長型鋁箔，不能證明為被告所持往，證人即警員陳志豪之證詞與事實不符，不足採信等語。
五、經查：㈠被告田島常行係透過被告臧天寶之引介，始得以向綽號「黑
雞」之男子購入如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命，已如前述，然被告川口雅史與被告臧天寶，彼此均不相識，此經被告川口雅史供稱：「我不認識臧天寶」等語（見原審卷㈢第36頁反面），以及被告臧天寶供稱：其從未見過被告川口雅史等語明確（見原審卷㈠第14頁），足認被告川口雅史對於被告田島常行透過被告臧天寶向綽號「黑雞」之男子購入如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命之過程，從未參與，而自始至終未曾分擔任販入第二級毒品行為之實施，蓋被告川口雅史若有參與向綽號「黑雞」購買第二級毒品之過程，則被告臧天寶絕無不認識被告川口雅史之理！且依起訴書之記載，被告川口雅史係確定在被告田島常行已購得2公斤第二級毒品甲基安非他命後，始於98年10月15日從日本入境臺灣，是公訴意旨亦認被告川口雅史並未參與分擔販入第二級毒品甲基安非他命行為之實施，要屬無疑。
㈡觀諸原審卷㈤第2頁至第115頁所附之監聽譯文，被告田島常
行自98年7月間起至98年10月18日止之期間，僅先後於98年8月17日、同年月20日，分持附表二編號2、1所示000000000
0、000000000000手機門號與自稱「川口」之男子進行通聯外，此外即無其他與被告川口雅史通聯對話之紀錄，而上開2次被告田島常行與該自稱「川口」之男子對話內容雖有提及「羊羹」、「洗髮精」、「狗貓飼料」、「這次的作品非常的厲害」、「包裹」、「保險套」、「當作禮物」等曖昧不明之用語（見原審卷㈤第63頁、第25頁），但該等用語係發生在被告田島常行向綽號「黑雞」之男子購入如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命之前2個月，且該2次含對話內容內容中，除前述曖昧不明之用語外，並無任何隻字片語涉及尋覓賣主、購買、交易或轉賣有關之詞句，雖上開曖昧不明之用語，讓人合理懷疑被告田島常行與川口雅史係從事或準備從事某種不法行為或勾當，但其實際情況如何，在無其他相關事證之情況下，本無從得知與確認，且所從事者，亦未必係與毒品有關之不法行為或勾當，本院實無從憑藉該次2次之對話內容，遽認被告川口雅史就意圖營利而購入附表一所示之第二級毒品甲基安非他命乙事，已與被告田島常行有所謀議。
㈢再依被告田島常行迭於警詢、偵查及原審法院審理中供稱：
「（問：這些包裝成鳳梨酥、茶葉、羊羹的毒品原先要運往何處？何人運輸？）答：這些毒品‧‧‧原先要請川口先生帶回日本後放置在公司中，然後我再去拿，那些東西我原本要讓川口先生在不知情的情況下帶回日本」、「川口雅史負責帶一公斤的安非他命回日本，他可能不知道他要帶回的禮盒是一公斤的安非他命」、「一公斤是我要川口帶回日本，我要他拿回我的錢莊公司，但川口並不知道」、「我是跟川口說是土產，請他帶回日本，沒有跟他說裡面是什麼。我跟川口先在日本談好說要請川口帶東西回日本，但是沒有說要帶什麼，只有說是要帶土產回去」等語（見警卷第9頁、偵查卷第62頁、本院98年度聲羈字第705號卷第4頁反面、原審卷㈠第14頁），核與被告川口雅史供稱：「（問：你到臺灣來是為何？）答：我來是因為來觀光及女人，後來是田島叫我幫他帶東西，我就答應。那個東西是禮物，但我不知道內容物是何」、「（問：為何到臺灣？）答：一方面跟女孩子碰面，另一方面是田島拜託我帶禮物回日本田島的辦公室」、「（問：田島是否有跟你說是帶何禮物？）答：只聽說是禮物」等語相符（見偵查卷第65頁、原審法院聲羈字第705號卷第5頁反面），堪認被告田島常行原欲利用被告川口雅史不知情之狀況下，委託被告川口雅史將其購入如附表一編號1所示之第二級毒品甲基安非他命攜帶返回日本。從而，公訴意旨認被告川口雅史係基於其與被告田島常行之事先謀議，推由被告田島常行購入如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命後，再由被告川口雅史負責夾帶回日本，即有未合。
㈣被告川口雅史雖於98年10月19日警詢時曾供稱：「警方查扣
之所有證物都是我所有」、「我只能說這些毒品及證物都是我所有，與田島一點關係都沒有，如果能讓田島離開，我才會供出一切案情。不然我都不會回答」等語（見警卷第26頁），但警方在被告田島常行租屋處扣得如附表一編號1所示之第二級毒品甲基安非他命與附表二所示之物，均為被告田島常行所有，已如前述，而警方於該次詢問時，亦曾以被告田島常行早於被告川口雅史入境前，即已購得遭查扣之第二級毒品甲基安非他命，怎麼可能為被告川口雅史所有？進而質疑被告川口雅史是否係為幫被告田島常行脫罪而供承查扣之第二級毒品為其所有？（見警卷第26頁），顯示被告川口雅史上開供述內容，確與事實不符，自不得據為被告川口雅史不利之認定依據。
㈤另毒品鑑定書2份與附表一所示之扣案物品，僅能證明扣案
如附表一所示之晶體共25包，均為第二級毒品甲基安非他命，但不能證明被告川口雅史有與被告田島常行共謀販入附表一所示之第二級毒品甲基安非他命轉賣牟利之犯意聯絡。搜索照片18張與附表二、四所示之扣案物品，僅能證明警方於98年10月18日搜索被告田島常行租屋處時扣得上開物品，以及附表二編號3至編號5所示之封口機、電子秤、包裝袋，係用以包裝附表一編號1所示之第二級毒品甲基安非他命，但不能證明被告川口雅史參與使用附表二編號3至編號5所示之封口機、電子秤、包裝袋，用以包裝第二級毒品甲基安非他命，雖證人陳志豪於原審證稱：被告川口雅史於98年10月18日從飯店退房後，曾從外攜帶包裝鋁箔紙袋進入被告田島常行之租屋處，而被告川口雅史攜帶之包裝鋁箔紙袋與當日搜索扣得之鋁箔紙袋相同等語（見原審卷㈢第18頁反面、第20頁），然依被告田島常行之前揭供述，其曾於98年10月12日欲將購入之第二級毒品甲基安非他命委由池田與野澤攜帶返回日本，已如前述，證人陳志豪亦證稱：查獲前一個星期被告田島常行原欲將購入之第二級毒品甲基安非他命委由在臺的日本人攜帶回日本，當時伊有跟監等語（見原審卷㈢第17頁反面至第18頁），準此以言，被告田島常行用以包裝所購入之第二級毒品甲基安非他命之包裝用品，應係在98年10月12日之前，即已備妥並完成包裝，不可能遲至98年10月18日始通知被告川口雅史購買。再者，本院於101年1月10日審判期日當庭勘驗警方搜索被告田島常行之錄影光碟，雖顯示員警曾起出一可提式兩耳透明塑膠袋，袋內裝有空鋁箔包裝袋一批等情，有該日審判程序筆錄可資為憑，惟依上開勘驗結果僅能得知警方於被告田島常行住處搜得該等物品，但無法證實該等物品係由被告川口雅史持往，是證人陳志豪此部分證述內容，顯與事實有所差異。
㈥附表二編號1至編號2所示之手機為被告田島常行所有，附表
二編號7至編號8所示之蔗糖、食鹽則是被告田島常行用以試驗攜帶出關，是否會遭海關稽查所用，均與被告川口雅史是否就本件販賣第二級毒品犯行，與被告田島常行之間，具有犯意聯絡之判斷無涉；再附表三所示之手機1支為被告臧天寶所有，附表四編號3所示之手機5支，則均為被告川口雅史所有，因被告臧天寶與被告川口雅史並不認識，亦如前述，彼此之間亦無使用手機聯繫之紀錄，是被告臧天寶與川口雅史所有之手機，顯均與被告川口雅史是否涉犯販賣第二級毒品之犯行無關，而附表四編號1至編號2所示之吸食器、租賃契約書，均為被告田島常行所有，且與被告 田島常行犯 本件販賣第二級毒品犯行無關，業如前述，自亦不足以作為被告川口雅史不利認定之依據。
㈦本件被告川口雅史否認知悉被告田島常行委託其攜帶回日本
之物品為第二級毒品甲基安非他命，被告田島常行則供稱其從未告知委託攜帶之物品為第二級毒品甲基安非他命，而卷內所附監聽譯文，僅有被告川口雅史與田島常行間2次之通聯對話內容，對話內容亦未有被告川口雅史與被告田島常行就購入第二級毒品甲基安非他命後攜回日本轉賣牟利，並由被告川口雅史負責夾帶第二級毒品甲基安非他命返回日本乙事為謀議之內容，被告臧天寶則表示與被告川口雅史互不相識，而搜索照片18張、毒品鑑定書2份，以及附表一至四所示之扣案物品，亦均無法證明被告川口雅史就意圖營利而販入第二級毒品乙事，事先曾與被告田島常行為謀議。
㈧此外，公訴人即未提出其他證據，從而，現存之證據既然無
法證明被告川口雅史就販賣第二級毒品之犯行，與被告田島常行之間具有犯意聯絡，或分擔何種構成要件行為，則揆諸前揭說明，自應為被告川口雅史無罪之諭知。雖然被告川口雅史事後翻異前詞，辯稱：被告田島常行並未委託伊攜帶任何物品回日本等語（見原審卷㈢第36頁反面），因現存證據既然不足為被告川口雅史有罪之認定，則被告川口雅史辯解之真實性如何，自非所問，尚不得僅因被告川口雅史之辯解前後不一，遽認其就本件販賣第二級毒品之犯行，與被告田島常行之間，具有犯意聯絡，而構成毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈨檢察官就被告川口雅史部分上訴主張被告川口雅史入境台灣
之機票及住宿費用均由被告田島常行支付，且持用門號000000000000號行動電話之共犯日籍男子曾於同年10月16日連績2次撥打電話予被告田島常行確認是否已與被告川口雅史碰面，被告川口雅史並曾以被告田島常行之電話與上揭日籍共犯通聯。且被告川口雅史入境台灣後，經員警跟監發現曾以塑膠袋套裝鋁箔包裝袋一批持往被告田島常行為警搜索之住處，並於搜索過程中搜得該物，業據證人即警員陳志豪證述明確，被告川口雅史確實知悉其此次入境台灣係協助被告田島常行及共犯日籍男子完成攜毒返日販售之相關事宜，確與被告田島常行有犯意聯絡及行為分擔，應論以販賣第二級毒品之共犯等語，經查：⑴被告田島常行於原審100年3月17日審理時已證稱：被告川口雅史之機票及住宿費用，皆非其所支付等語(見原審卷㈤第148頁)，被告川口雅史亦否認此節，並供稱：田島常行並沒有拿日幣10萬元給他，因田島常行請其帶錢，其要到台灣前，去跟田島常行的太太拿日幣5萬元，帶來台灣交給田島常行等語，並無其他證據足資證明被告川口雅史此次入境台灣之機票及住宿費用均由被告田島常行支付等情。⑵被告田島常行原欲利用被告川口雅史將其購入如附表一編號1所示之第二級毒品甲基安非他命攜帶返回日本，已如前述，惟尚無法推認被告川口雅史此行入境台灣明知係為攜帶被告田島常行販入之第二級毒品甲基安非他命返日販售。且亦無證據證明被告田島常行與日籍共犯之通聯內容確為被告川口雅史所知悉，縱被告川口雅史與該日籍共犯曾有電話通聯，被告田島常行亦有與該日籍共犯電話通聯，然上開情節，僅能推認被告川口雅史與田島常行均認識該名日籍共犯，但尚無法以此推認被告川口雅史就意圖營利販入第二級毒品甲基安非他命，有犯意聯絡及行為分擔。⑶至於員警跟監發現被告川口雅史曾以塑膠袋套裝鋁箔包裝袋一批持往被告田島常行為警搜索之住處，並於搜索過程中搜得該物一節，經本院於101年1月10日審判期日當庭勘驗警方搜索被告田島常行之錄影光碟，並無法得知該等物品係由被告川口雅史持往被告田島常行住處，已如前述，是尚難為被告不利之認定。
六、綜上所述，現存之證據既然無法證明被告川口雅史就販賣第二級毒品之犯行，與被告田島常行及被告臧天寶之間具有犯意聯絡，或曾分擔何種構成要件行為，揆諸前揭說明，自應為被告川口雅史無罪之諭知。檢察官以前詞上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第95條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國101年2月7日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官宋松璟法官蘇素娥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官戴伯勳中華民國101年2月8日附表一：
┌──┬────────┬──────────────┐│編號│物品名稱│數量及重量│├──┼────────┼──────────────┤│1│第二級毒品甲基安│23包（驗前總毛重2094.47公克│││非他命│【包裝塑膠袋及鋁箔紙總重約10││││5.63公克】，共取0.43公克鑑定││││用罄，總餘1988.41公克，驗前││││總純質淨重約1829.73公克）。││││（參閱偵查卷第136頁）│├──┼────────┼──────────────┤│2│第二級毒品甲基安│1袋（實稱毛重0.714公克、淨│││非他命│重0.514公克，取樣0.0002公克││││，餘重0.5138公克）。（參閱偵││││查卷第137頁）│├──┼────────┼──────────────┤│3│第二級毒品甲基安│1包（淨重0.043公克，取樣0.0│││非他命│003公克，餘重0.0427公克）。││││（參閱偵查卷第137頁）│└──┴────────┴──────────────┘附表二：
┌──┬──────────┬────┬───────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼──────────┼────┼───────┤│1│手機（含門號：818035│1支│均為田島常行所│││285271之SIM卡1張）││有，而供販入第│├──┼──────────┼────┤二級毒品甲基安││2│手機（含門號：091754│1支│非他命所用。│││7419之SIM卡1張）│││├──┼──────────┼────┤││3│封口機│1台││├──┼──────────┼────┤││4│電子秤│1台││├──┼──────────┼────┤││5│包裝袋│1批││├──┼──────────┼────┤││6│含蔗糖成分之白色晶體│1包││├──┼──────────┼────┤││7│含食鹽成分之白色晶體│2包││├──┼──────────┼────┤││8│黑色旅行袋│1個││└──┴──────────┴────┴───────┘附表三：
┌──┬───────┬────┬─────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼───────┼────┼─────────────┤│1│NOKIA廠牌手機│1支│臧天寶所有而供販入第二級毒│││（含0000000000││品甲基安非他命所用。│││之SIM卡1張）│││└──┴───────┴────┴─────────────┘附表四：
┌──┬──────────┬────┬─────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼──────────┼────┼─────────────┤│1│吸食器│1組│田島常行所有而供其施用第二│││││級毒品所用，而與本案販入第│││││二級毒品無關。│├──┼──────────┼────┼─────────────┤│2│租賃契約書│1本│與田島常行持有、施用、販入│││││第二級毒品之行為，均無關。│├──┼──────────┼────┼─────────────┤│3│手機│5支│川口雅史所有。│└──┴──────────┴────┴─────────────┘附表五：
┌──┬──────┬──────┬───────────────────┬───┐│編號│通話時間│通話對象│通話內容│備註│├──┼──────┼──────┼───────────────────┼───┤│1│98年7月30日│田島常行以81│日籍男子：我想要便宜的東西，我想確認一│原審卷│││15時56分│0000000000電│下。│㈤第8││││話與持818033│田島常行：有啊。│頁││││450896電話之│日籍男子：真的喔？你確定？│││││日籍男子通聯│田島常行：是的。││││││日籍男子：那就是錢的問題了，沒有錢真是││││││難過，這次不會帶回來吧？││││││田島常行：嗯，不能帶。││││││日籍男子：是啊，不要碰比較好。東京那邊││││││有15根的在賣的，價格沒漲，││││││4000。││││││田島常行：這樣啊。││││││日籍男子：Take（指臧天寶）要是能算便宜││││││就好了。││││││田島常行：沒辦法啦。││││││田島常行：6千太貴了，嗯，好，那你小心││││││，回來再跟我聯絡。││├──┼──────┼──────┼───────────────────┼───┤│2│98年9月12日│田島常行以09│田島常行：那個要拿過來，有一定程度要給│原審卷│││22時21分│00000000電話│。│㈤第86││││與持00000000│老爹：嗯。│頁││││5355電話之日│田島常行：是。│││││籍男子老爹通│老爹：那個有放在裡面‧‧。│││││聯│田島常行：是。││││││老爹：像之前最初川口拿過來的一樣。││││││田島常行：是，買主是要買乾燥的。││││││老爹：嗯。││││││田島常行：是。││││││老爹：光澤不是很好。││││││田島常行：是，光澤不是很好。││├──┼──────┼──────┼───────────────────┼───┤│3│98年10月7日│田島常行以09│田島常行：好像在日本給了中國人200kg。│原審卷│││21時48分│00000000電話│日籍男子：是喔。│㈤第10││││與持00000000│田島常行：200kg裡面，其中140kg已經賣│5頁││││0896電話之日│出，剩下60kg，現在所來談的是│││││籍男子通聯│，50kg要900。││││││日籍男子：喔。││││││田島常行：似乎是太貴是吧？││││││日籍男子：唔。││││││田島常行：原本對方說是總合的話算900‧││││││‧‧我跟他反應太貴之後，對方││││││那如果1公斤或是1兩個也可以││││││的話850如何呢？││││││日籍男子：唔。││││││‧││││││‧││││││日籍男子：如果兩樣500萬的話，有人想要││││││。││││││田島常行：唔。││││││日籍男子：對方是說因沒有保證書‧‧如果││││││Kake先生願意保證的話，就500││││││。││││││田島常行：ㄟ‧‧500的話，進不去tiya啊││││││。││││││日籍男子：是啊。對方是說沒有保證書，又││││││舊，不是也有又女性的，所以等││││││於也有摻雜沒有的在裡面，胖的││││││人也不要。││││││田島常行：500的話，在日本也可以。││││││日籍男子：嗯。││││││田島常行：在談談看。起碼沒辦法到600嗎││││││？││││││日籍男子：是。││││││田島常行：500的話在日本也可以。││││││日籍男子：唔，我想600的話可能很難。││││││田島常行：不可能嗎？││││││日籍男子：也不是這樣說‧‧，不問問看的││││││話也不知道。││││││田島常行：最少也‧‧。││││││日籍男子：是，我再問問看價格。││││││田島常行：嗯，你再問問看。││└──┴──────┴──────┴───────────────────┴───┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。